臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1272號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1272號

上訴人

即被告

何村波

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1732號，中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1811號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何村波前於民國85年、87年及88年間因詐欺案、侵占等案件，經法院先後判處有期徒刑6月、5月、10月、10月及8月，並裁定應執行有期徒刑3年確定，又於92年間因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定後，上開2案接續執行，於95年4月19日縮短刑期假釋出監，並於95年8月12日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。

二、何村波原為火狐狸有限公司之負責人，明知火狐狸有限公司已於88年11月22日由經濟部中部辦公室撤銷公司登記，未經重新設立登記，不得以該公司或火狐狸行銷聯盟股份有限公司名義經營業務或為其他法律行為，又明知其經濟窘迫並無資力經營公司業務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及未經設立登記而以公司名義為法律行為之犯意，於100年5月間，向林金城佯稱：伊為火狐狸行銷聯盟股份有限公司總召集人及火狐狸有限公司總經理，伊公司經銷汽車燃料轉換器業務，因而邀請林金城加入並擔任大中部地區之總經銷商，惟擔任地區總經銷，須先訂購汽車燃料轉換器300個，每個單價新臺幣3100元，共93萬元，可開立支票支付，林金城只需與地區經銷人簽約，地區經銷人訂購並付款後，將款項交予伊公司兌現支票，倘林金城未收到款項或所收到款項不夠支付支票票款，伊公司將無條件替林金城支付票款云云，致林金城信以為真而陷於錯誤，乃於100年5月28日，由何村波以火狐狸行銷聯盟股份有限公司名義，與林金城簽立「地區總經銷合約書」，何村波另以火狐狸有限公司名義簽立「切結書」並交予林金城收執，以取信林金城，林金城復於100年5月30日交付現金2萬元及由其本人開立「支票號碼：SUA0000000號、面額：70萬元、發票日：100年7月10日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」、「支票號碼：SUA0000000號、面額：21萬元、發票日：100年7月15日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」之支票2紙交予何村波後，何村波以火狐狸有限公司名義簽立「收據」交付林金城收受。何村波於收受林金城簽發之上開2紙支票之當日，即將其中面額70萬元之支票交予李文吉，用以支付何村波另案詐欺李文吉之調解條件所定之賠償金；另於100年7月15日前某日，持面額21萬元之支票，向黃日昇調借現金，且何村波遲未履行其與林金城所約定之契約及切結書內容。嗣林金城接獲銀行通知其前開所簽立之支票經提示後退票，復撥打切結書上何村波所留之電話未果，再依上開合約書所載之地址查看亦無何村波所稱之火狐狸行銷聯盟股份有限公司，至此始知受騙。

三、案經林金城訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1立法理由）。本案證人林金城、李文吉、黃日昇於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，有各證人結文在卷，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟公訴人、被告何村波對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，又本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）何村波對其確實有以火狐狸有限公司名義與告訴人林金城於100年5月28日簽訂合約並於同年月30日自告訴人林金城處收取支票2張與現金2萬元，又其和告訴人林金城簽訂合約時，火狐狸有限公司尚未登記，而其自告訴人林金城收受之支票2張，因為其欠證人李文吉70 萬元，所以1張交給證人李文吉，另1張支票則交予證人黃日昇之事實，已供認不諱，雖以無詐欺犯意等語置辯。惟查：

(一)前揭犯罪事實，業據證人即告訴人林金城於警偵訊時指證綦詳，核與證人李文吉於偵查中供證：何村波之前詐欺伊70萬元，後來伊和何村波在法院調解成立，調解完後，何村波就拿70萬元之支票給伊，該支票應該是何村波詐欺伊案件的二審法院於100年5月31日最後1次開庭前1日拿給伊的，結果伊拿該支票去提示就跳票了等語，及證人黃日昇於偵查中具結證稱：面額21萬元之支票是何村波於100年7月15日前某日拿給伊的，說要跟伊換現金，伊也有換現金給何村波，伊有提示該支票，但是後來跳票等情相符，復有火狐狸行銷聯盟股份有限公司地區總經銷合約書、火狐狸有限公司切結書、收據各1份、「支票號碼：SUA0 000000號、面額：70萬元、發票日：100年7月10日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」及「支票號碼：SUA0000000號、面額：21萬元、發票日：100年7月15日、付款人：臺中商業銀行沙鹿分行」支票及票據影像查詢資訊檢視影本各1份、公司及分公司基本資料查詢（明細）、火狐狸有限公司設立登記事項卡與變更登記事項卡、臺中商業銀行沙鹿分行101年1月20日中沙鹿字第0000000000號函檢附之開戶資料及交易明細、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第257號刑事判決書列印本、被告與證人李文吉另案調解筆錄影本各1份附卷可稽。再佐以被告於偵審中亦自承：伊沒有辦法提出伊向林金城收取現金、支票後，有訂購材料的證明等情（見偵緝卷p39正反面、p47；原審p37），本件被告既將告訴人林金城所交付之支票2張用作清償其另案詐欺證人李文吉之賠償金及另向證人黃日昇調借現金之用，顯見被告明知其經濟狀況不佳，已陷於週轉不靈，無法正常訂購貨物，猶隱瞞上情，而以上揭詐術致告訴人林金城陷於錯誤而交付現金2萬元與支票2張予被告收受後，被告其後更提不出確有依約履行其與告訴人林金城之合約內容之憑證等情，足證被告自始即有意圖為自己不法之所有之詐欺取財之犯意甚明。被告所辯乃卸責之詞，均不足採。

(二)綜上以觀，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查被告於100年5月間，以未經設立登記之火狐狸行銷聯盟股份有限公司、火狐狸有限公司名義，與告訴人林金城從事訂立經銷合約之法律行為，並將其自告訴人林金城處取得之支票2張用以清償其另案詐欺證人李文吉之賠償款項與向證人黃日昇借調現金，而未履行其與告訴人林金城所簽立之合約內容，核其所為，係違反公司法第19條第1項未經設立登記不得以公司名義為法律行為之規定，應依同條第2項前段規定論處，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯，被告以未經設立登記公司之名義為法律行為，其目的係為施用詐術致告訴人林金城陷於錯誤而交付財物，而為從事施行詐術之詐欺取財犯行之一部，且其於以未經設立登記公司之名義為法律行為之時，即同時著手於詐欺取財構成要件之實行，是以被告所犯之以未經設立登記公司之名義為法律行為及詐欺取財2罪之間，應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之詐欺取財罪論處。又被告前有犯罪事實欄所載之前科，甫於95年8月12日以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按「刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。」（最高法院95年度台上字第1779號裁判意旨參照）。本案被告雖犯有上開詐欺取財等罪，且因上開犯罪取得告訴人交付之現金2萬元及面額70萬元及21萬元支票各1張，惟本案被告取得告訴人交付之支票經輾轉交付第三人後，均未獲兌現，有票據影像查詢資訊檢視在卷可按，且被告嗣後除與第三人達成和解，取回上開遭退票之2紙支票，並已將現金2萬元及支票2紙陸續返還被害人，復與被害人林金城達成和解，有和解書在卷可憑，可知，被告實際詐得金額為2萬元，而被害人實際所受損害亦僅該2萬元之現金，且被告亦已賠償告訴人損失，原審判決就此既未及審酌，而為有期徒刑10月之量處，稽之一般案件量刑情況，實不無量刑過重之情。被告以其無詐欺意圖為由提起上訴，固無可採，然原審判決既有上開未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知經濟困窘，雖需錢週轉，竟不思合法途徑獲得財物，以佯稱簽立合約之詐術，向被害人林金城詐取財物得逞，所為實屬不該，犯罪後雖為認罪陳述，然仍辯稱無詐欺犯意，態度尚非甚佳，惟念及被告已年近60歲，實際犯罪所得僅2萬元，並非龐大，且在本院審理中業已與被害人林金城及取得系爭支票之案外人李文吉、黃日昇達成和解，並已獲得被害人林金城諒解等一切情狀，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條第1項、第2項前段，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務。