臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1629號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1629號

上訴人

即被告

劉俊山

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2741號，中華民國102年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19251號、101年度偵緝字第465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉俊山前曾於民國（下同）80年11月間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件（下稱甲案），經臺灣臺中地方法院以80年度易字第4238號判決分別處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；又於82年3 月間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件（下稱乙案），經本院以82年度上訴字第269 號判決分別處有期徒刑4 月、2 年，應執行有期徒刑2 年2 月確定；上揭甲、乙案共4 罪，嗣經本院以83年度聲字第401 號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2 年6月，此4 罪嗣又經臺灣臺中地方法院以97年度聲減更字12號裁定分別減刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定。劉俊山另於82年8 月間，因違反肅清煙毒條例案件（下稱丙案），經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第1555號判決處有期徒刑3 年確定；再於83年3 月間，因竊盜及違反藥事法案件（下稱丁案），經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第834 號判決分別處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月，應執行有期徒刑2 年4 月確定。上揭丙、丁案各罪，嗣經臺灣高等法院臺南分院以83年度聲字第238 號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑5 年，並接續前開甲、乙案件之罪刑執行，惟前開丙、丁案共3 罪，嗣再由臺灣臺中地方法院96年度聲減字第6854號裁定分別減刑，並定應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定。然劉俊山竟於上開罪刑執行之假釋期間內即85年9 月間又犯違反麻醉藥品管理條例案件（下稱戊案），經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1295號判決處有期徒刑8 月確定；另於86年1 月間因偽造署押犯行（下稱己案），經臺灣臺中地方法院以86年度豐簡字第416 號判決有期徒刑3 月確定；又因85年底、86年初違反麻醉藥品管理條例之吸用麻藥犯行（下稱庚案），由臺灣臺中地方法院86年度訴字第2290 號 判決判處有期徒刑5 月確定；而因85年間所犯違反麻醉藥品管理條例之販賣麻藥犯行（下稱辛案），經本院以87年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑5 年2 月，並由最高法院以87年度台上字第4460號判決駁回上訴確定；上開己、庚、辛案等共3 罪，並由本院以88年度聲字第98號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定；而後再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第6854號裁定就上揭戊、己、庚案等共3 罪分別減刑（辛案之罪刑不得減刑），且就前開己、庚、辛3 案之罪刑，共3 罪，定應執行有期徒刑5 年4 月確定；惟辛案部分嗣經非常上訴，由最高法院以100 年度台非字第364 號判決撤銷原判，改判有期徒刑5 年1 月確定；而復由本院以101 年度聲字第1067號裁定對於上述己、庚、辛案等3 罪，定應執行有期徒刑5 年3 月確定；上開全部罪刑經接續執行，則97 年5月23日執行完畢。

二、詎劉俊山仍不知悔悟，明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之子彈，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，自94年底或95年初前某時，以不詳方法，取得具有殺傷力之如附表編號1 所示之非制式子彈，與如附表編號2 所示之制式霰彈，而未經許可無故持有之；嗣於94年底至95年初間某時，劉俊山在臺中縣神岡鄉（現改制為臺中市神岡區）某小吃部內，將上開子彈委託何啟福代為保管，劉俊山即持續持有上開子彈、霰彈。而何啟福收受上開子彈後，即基於非法寄藏具殺傷力子彈之犯意，未經許可寄藏上開子彈，並將之藏放在登記為洪盟智所有，交由何啟福使用之車牌號碼00-0000號自用小客車內（何啟福所犯寄藏子彈犯行部分，業經原審法院判處罪刑確定）。嗣於100 年1 月24日晚上10時50分許，何啟福將該車停放在臺中市清水區中山路與甲南路口，為巡邏員警發現車內置有何啟福持有之管制刀械而懷疑涉及不法，乃於同日晚間11時26分許，將該車拖回臺中市政府警察局清水分局三田派出所保管，何啟福擅自於翌（25）日凌晨3 時許，至三田派出所前，以遙控器開啟車門將該車駛離，旋為警查悉追捕而未果，何啟福於逃逸過程中撞及柱子，導致車輛受損，駛至臺中市○○區○○路000 號忠義郵局後方即棄車離去。迄至100 年1 月25日晚上8 時許，為警在上址發現該自小客車，經車主洪盟智同意進行搜索後，扣得何啟福持有之列管刀械，以及如附表編號1 、2 所示之子彈、霰彈。

三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告劉俊山雖坦承非法持有上開附表所示子彈及霰彈之犯行，然矢口否認其自94、95年間將上開子彈交付何啟福起仍有持有上開子彈、霰彈之行為，並辯稱：其於94、95年間將上開子彈交付予何啟福時，即交代何啟福將該等子彈拿去丟掉，至於何啟福未將該等子彈丟棄，所涉責任自與其無關云云。惟查：

（一）首先，上開犯罪事實業據證人即同案被告何啟福於偵、審中供證歷歷，且同案被告何啟福於101 年6 月29日偵訊時供稱：（放置上開子彈之）包包是劉俊山給伊，當時劉俊山叫伊跟在其身邊，伊從家中將上開包包拿到車上，準備要丟掉，都一直忘記放在車上，就被警查獲等詞（見偵緝字卷第46頁正、反面），足見放置前揭子彈之包包確實係被告交付予何啟福無訛，而證人何啟福於此固證述，伊曾要有意將該放置子彈之包包丟棄，但未曾供述係劉俊山曾交待伊飄將該等子彈丟掉；又證人何啟福於101 年7 月17日偵訊時證述：係劉俊山將上開子彈交付予伊等語（見偵緝字卷第62頁），亦從未提及被告曾要證人何啟福將所交付之前揭子彈丟棄；在原審審理時多次供稱：對於伊寄藏子彈等犯行均認罪，且承認子彈是劉俊山拿予伊寄藏（見原審卷第48頁正、反面，第74頁正、反面，第93頁），但皆未敘及被告曾要伊丟棄所交付之上開子彈；則自證人即同案被告何啟福於偵、審中之供證，既均未曾敘及被告有向伊交待須將前揭子彈、霰彈等物丟棄，則究竟有無該等情節，豈能無疑。況衡之被告於原審審理坦承其有將上開子彈寄放予何啟福處（見原審卷第93頁正、反面），並供稱：其本來要丟掉，但將彈匣、滑套、槍管及子彈集中置於包包裡，沒有丟掉，這些東西不能用了，已經壞掉了，本來要丟掉，但那時臨時有事，所以將整個包包寄放何啟福處，所以才沒有丟掉等詞（見原審卷第94頁），則依被告上開原審供詞，足認其固有將放置子彈之包包交付予何啟福，但當時確實並未告知何啟福須將該等子彈丟棄甚明，而與證人即同案被告何啟福前揭供證亦均相符，可見被告確實僅有將上揭子彈以委由何啟福寄藏之方式，繼續持有該等子彈無訛。

（二）其次，扣案之子彈經送鑑定後，認：「四、送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：（一）3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9. 0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。（二）1 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0m m金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。（三）5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（四）4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。八、送鑑霰彈4 顆，認均係口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」此有刑事警察局100 年3 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見核退卷第5 至7 頁）。堪認被告劉俊山交予何啟福保管之上開如附表編號1所示之非制式子彈5 顆、如附表編號2 所示之霰彈4 顆均具有殺傷力無訛。

（三）又證人何啟福雖於本院審理時證述：前述子彈係被告於94、95年間在臺中縣神岡鄉（現制為臺中市神岡區）一間小吃部交付，被告當時親自交待伊將子彈丟掉，並無他人有叫伊將被告寄放之子彈丟掉云云（見本院卷第75頁正、反面）；惟證人即同案被告何啟福於偵查及原審審理期間均未曾供證，被告曾告知伊須將前述子彈丟棄一節，已見可疑；而且，被告於偵訊時供稱：其於95年出事後，有交代出監之獄友請何啟福將其交付予伊之（放置前述子彈之）包包丟掉云云（見偵緝卷第53頁反面），顯見依被告所供此節，被告係交代出監之友人轉告何啟福丟棄該等子彈，然此則與證人何啟福上開所證係被告親自交待伊丟棄子彈，並無他人叫伊丟棄該等子彈一節，並不相符，則證人何啟福之上開證言既與被告偵訊時所供不一，亦徵非實；又據證人何啟福於偵訊時供述：如果找到被告，請以照片供伊指認，不要讓伊與被告同庭，被告現因強盜案於臺中關，伊希望不要和被告同庭，伊怕人身安全會有疑慮等語（見偵緝卷第46頁反面），益徵證人何啟福於本院審理之上開證述，應係伊與被告同庭之故而有刻意附和被告供述之證詞，當不可採。

（四）再者，被告於偵訊時供述：其於95年出事後，有交代出監之獄友請何啟福將其交付予伊之（放置前述子彈之）包包丟掉云云，已如前述；然其於本院審理時竟供稱：其將該等子彈交給何啟福，有叫何啟福將子彈處理掉，不是要將該等子彈拿給何啟福保管，是交給何啟福要伊把子彈丟掉云云（見本院卷第46頁反面、第77頁反面），則被告究係親自告知何啟福將上開子彈丟棄，抑或交代友人轉知何啟福裁掉該等子彈，其前後供述，即屬互異；如又核之被告於原審所供：該等子彈本來要丟掉，但那時臨時有事，所以將整個包包（連同內置之上開子彈）寄放何啟福處，所以才沒有丟掉等詞，亦敘明於前，益見被告偵訊及本院審理時所供各情竟均與其原審之供述均屬相異，顯見被告於偵訊及本院審理時就此之供述均非事實，實際上，被告確實未曾告知何啟福須將該等子彈丟棄甚明。

（五）復衡諸常情，若被告確實有意丟棄上開子彈，無意繼續持有，則被告自身原得隨時任擇地點加以丟棄即可，又豈須輾轉周折交付他人，再同時要收執之人加以丟棄；是被告所供此節，顯違常情，難以採信。再就寄藏上開子彈之同案被告何啟福，如確實有意丟棄該等子彈，隨時隨地亦均得拋棄，然伊卻早自94、95年間即開始寄藏該等子彈，且收藏該等子彈長達約6 年，均未丟棄，甚至隨身攜帶藏置於伊所駕駛之車上（此有同案被告何啟福偵訊時之供述【見偵緝卷第46頁正、反面】，及本案臺中市政府警察局豐原分局大雅分駐所搜索、扣押筆錄、目錄表及相關照片可據【見警卷第18至22頁、第27至32頁】），足見何啟福實際上長期寄藏該等子彈，而全無丟棄之意，至何啟福直至100 年1 月25日被警查獲後，才供稱伊原要丟棄該等子彈云云，無非避重就輕之詞，自無可信；而由何啟福所以長期寄藏該等子彈之舉動，益徵被告確實有以委由何啟福寄藏上開子彈之方式，繼續持有該等子彈，才會有何啟福長期寄藏子彈之犯行。而被告所辯曾於94年底、95年初即要何啟福丟棄該等子彈云云，無非亟求以此辯詞，使其持有子彈之繼續犯行僅計至94年底、95年初為止，使得免於構成累犯，俾免加重其刑，且期能適用中華民國九十六年罪刑減刑條例之規定，而予以減刑，此由卷附被告呈送本院之刑事答辯狀可據（見本院卷第57至58頁），是見此顯為被告事後精心編纂之辭，既不符實，自無足採。

（六）綜上所述，被告所辯既不符實，無非事後企求減輕罪刑而為狡飾之詞，並無可信，本案事證已明，被告犯行洵堪認定。

二、核被告劉俊山所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈。又槍砲彈藥刀械管制條例之持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院101 年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告劉俊山分別有前揭犯罪事實欄一所述之前案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，則被告持有上開具有殺傷力子彈之犯行繼續時間，橫跨其97年5 月23日執行完畢日，是依前揭說明，其持有行為終了之時為100 年1 月25日查獲之日，既在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內，自已構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。且被告持有子彈之犯行既繼續至100 年1 月25日止，則依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項僅適用96年4 月24日以前犯罪之規定，是亦無該減刑條例之適用，被告所辯應適用上開減刑條例云云，於法不合，當不可採。原審因認被告事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，並審酌被告劉俊山未經許可而持有具有殺傷力之子彈，對社會治安具有潛在危害性，兼衡其持有子彈之數量，考量被告並未以所持子彈從事不法行為，尚未造成實害，暨被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況及犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣3 萬元，並就宣告有期徒刑及罰金部分，分別諭知如易科罰金及如易服勞役均以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準；又就如附表編號1 所示之子彈3 顆及如附表編號2所示之霰彈3 顆，均屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。至上揭鑑定時試射完畢之如附表編號1所示非制式子彈2 顆，及如附表編號2 所示之霰彈1 顆，均因鑑定而耗盡，已不具子彈結構，而無殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。核原審判決認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。

三、至被告上訴意旨仍以其於94、95年間交付前揭子彈予何啟福時，業已交待何啟福丟棄該等子彈，是自其交待何啟福丟棄該等子彈時起，所涉刑責與其無關云云。惟被告所涉前揭持有子彈犯行，業據本院審認確實並詳敘於前；從而，被告上訴意旨仍持此陳詞指摘，既無可採，其上訴顯無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告劉俊山自94年底或95年初前某時，基於持有槍砲之主要組成零件之犯意，未經許可而持有金屬槍管1 支、金屬彈匣2 個、金屬滑套1 個，嗣於94年底或95年初間某時，在臺中縣神岡鄉某小吃部內，將上開金屬槍管、彈匣及滑套，委託同案被告何啟福保管，同案被告何啟福收受上開金屬槍管、彈匣及滑套後，基於非法寄藏槍砲之主要組成零件之犯意，未經許可持有上開金屬槍管、彈匣及滑套，並將之藏放在同案被告何啟福使用之上開自用小客車內。因認被告劉俊山此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項 之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪嫌等詞。

（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

（三）公訴人以被告劉俊山此部分涉犯持有槍砲之主要組成零件罪嫌，無非係以查獲被告劉俊山交付同案被告何啟福保管之金屬槍管1 支、金屬彈匣2 個、金屬滑套1 個扣案為證，及內政部警政署刑事警察局就上開扣案物出具之100 年3 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書為其論據。惟訊據被告劉俊山對持有槍砲之主要組成零件犯行均堅決否認，被告劉俊山辯稱：槍管伊買來時就這樣了，且滑套也生鏽壞掉了，伊當初買來時認為是玩具槍，所以上開槍管、彈匣、滑套等物應該沒有構成槍砲之主要組成零件等語（見原審卷第48頁）。

（四）經查：前揭金屬槍管1 支、金屬彈匣2 個、金屬滑套1個，經本院檢附內政部警政署刑事警察局10 0年3 月22日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，函詢槍砲彈藥刀械管制條例之中央主管機關內政部查詢結果，內政部認本案參據本部警政署刑事警察局100 年3 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗結果，審認如下：（一）『送鑑彈匣2 個，認均係金屬彈匣。』前揭物品，非屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告（下稱公告）之槍砲主要組成零件。（二）『送鑑滑套1 個，認係金屬滑套（不含槍機）』前揭物品，非屬公告之槍砲主要組成零件。（三）『送鑑槍管〈未貫通〉1 枝，認係金屬槍管（內具阻鐵）。』前揭物品，非屬公告之槍砲主要組成零件。」、「（一）有關本部認定送鑑證物是否屬公告主要組成零件管制範疇，皆依本部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定書為準，合先敘明。

（二）刑事局針對送鑑之槍枝零件，係依檢視法及性能檢驗法鑑定之，檢視零件之外觀、型式及其上字樣，再組裝測試，視其可否供組成功能完整、性能良好之槍枝。（三）金屬彈匣、金屬滑套及金屬槍管等物，依該局操作檢視零件之外觀、材質及結構差異，如未經改造，且可供組成功能完整、性能良好之槍枝者，認定係屬模擬槍之金屬零件。模擬槍金屬零件，即非公告之槍砲主要組成零件。」有內政部102 年3 月5日 內授警字第0000000000號、102 年6 月27日內授警字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第62、70頁），是前揭扣案之槍管、彈匣、滑套等物既非屬槍砲之主要組成零件，被告所辯應可採信，是其所涉此部分行為應不成立持有槍砲之主要組成零件罪，原審因而認被告此部分無罪之認定，且因公訴人認被告此部分犯行與前揭起訴經論罪科刑之持有子彈犯行，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，亦無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。