臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1471號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1471號

上訴人

即被告

林啟章

選任辯護人

陳盈壽律師

　　　　　　柯連登律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第666號中華民國102年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19369號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林啟章前於民國92年間因偽造文書案件，經本院於99年12月1日以99年度上更二字第191號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；其另因加重竊盜（2次）案件，經臺灣南投地方法院（以下稱南投地院）於100年3月16日以100年度審易字第15號判決分別判處有期徒刑5月、6月，定應執行刑為有期徒刑10月，於100年4月8日確定。上開二案經南投地院以100年度審聲字第292號裁定定其應執行有期徒刑1年3月確定，於100年8月12日易科罰金執行完畢（構成累犯）【另林啟章於100年10月間又因加重竊盜案件，經南投地院以100年度易字第426號判決判處有期徒刑10月確定，於101年7月23日入監執行，而102年5月22日執行完畢（於本案不構成累犯）】。

二、詎林啟章仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之各別犯意，於101年4月22日下午3時許，駕駛車牌號碼0000- 00號自用小貨車，攜帶其所有之客觀上足以對他人生命、身體、安全造成危害，具有危險性而可供兇器使用之如附表所示之油壓剪、螺絲起子等工具（詳如附表所示），（一）先於101年4月22日下午3時許，攜帶其所有如附表所示可供兇器使用之油壓剪等工具，剪斷顏秀芳所有坐落在臺中市○○區○○路○○○段000○0地號上農舍側邊鐵窗鐵條，再打開窗戶後侵入該處（毀損部分，未據告訴），竊取顏秀芳所有之瓦斯爐爐心2個，並拆卸該處前、後門之白鐵門各1片、白鐵水溝蓋3片（總價值不詳），得手後，均先放置在該處前門外側（嗣因被蔡馥羽發現而未將上開贓物帶離現場）。（二）林啟章旋又於同日下午，攜帶其所有如附表所示之可供兇器使用之螺絲起子等工具，撬開謝永芳所有坐落臺中市○○區○○路○○○段000○0地號上農舍後門門鎖，打開該後門侵入該處，並竊取瓦斯爐爐心2個及茶具組1組【總價值新臺幣（下同）3000元】，得手後，放入其所駕駛之上開5900-D 2號自用小貨車車斗。（三）林啟章復於同日下午，攜帶其所有如附表所示之可供兇器使用之油壓剪等工具，剪斷陳美鳳所有位於臺中市○○區○○路000○0號農舍大門門鎖，並敲破該處窗戶玻璃後，侵入該處（毀損部分，未據告訴），竊取瓦斯爐爐心2個（價值不詳），得手後，亦放入其駕駛之上開5900-D2號自用小貨車車斗。

三、嗣經上開農舍附近住戶蔡馥羽發現後，林啟章旋即駕駛該自用小貨車離開，並將上開自用小貨車棄置在臺中市太平區北田路「北田大橋」附近路旁，經警據報到場查獲上開失竊之瓦斯爐爐心（共4個）、茶具組（1組）等物品【已發還予陳美鳳、謝永芳】；另扣得林啟章所有之如附表所示之行竊工具；及與本案無關之鐵管4支、水道開關1個、充電器、行車紀錄器各1台、行動電話1支、皮夾1個、手錶、望遠鏡1個、藥袋4個等物。

四、案經被害人謝永芳訴由臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被害人顏秀芳、謝永芳、陳美鳳及證人蔡馥羽、邱文生等人於警詢之陳述，及被害人顏秀芳、謝永芳二人於檢察事務官訊問時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之選任辯護人於本院準備程序既爭執上開傳聞證據之證據能力，且查上開傳聞證據並無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得為證據之例外情形，故上開人等於警詢或檢察事務官訊問時所為之陳述應無證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。除上開證據資料外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據（如證人林建山於警詢之陳述、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告等），檢察官、被告及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未對此部分證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據具有適當性，故應認有證據能力。

㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據上訴人即被告林啟章（下稱被告）固坦承伊有於101年4月22日下午3時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車進入事實欄所示之農舍所在之社區（下稱系爭社區）之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊去該社區抓小鳥。在伊車上查扣之物品（指被害人謝永芳、陳美鳳失竊之瓦斯爐爐心、茶具組等），係伊在空地的草叢上撿的，並非伊竊盜而來云云。

三、然查：

㈠證人即被害人顏秀芳於本院審理中到庭證稱伊所有坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地上之農舍，於101年4月22日遭竊，小偷從廚房的門鐵窗剪掉進來的，進來之後前面的門及後面的門是不鏽鋼的，小偷將其拆下，準備要拿走，先放在院子鐵門那裡，還有兩個爐心放在那邊，還有不鏽鋼水溝蓋，也是拆下，都放在那裡，還沒拿走，但是被發現了；是蔡小姐（指蔡馥羽）打電話給我，才發現被偷等語（見本院卷第58頁正、背面），證人即被害人謝永芳於本院審理中亦到庭證稱：101年4月22日，伊所有坐落臺中市○○區○○路○○○段00000地號土地上之農舍遭小偷竊取兩個爐心、一組玉石茶具，後門門鎖被撬開，接到鄰居的電話，稱屋子有被撬開，有上山查，就查到了等語（見本院卷第57頁正、背面），證人即被害人陳美鳳於本院審理中亦到庭證稱：101 年4月22日，伊所有臺中市○○區○○路000○0號農舍有遭偷竊，被偷了2個爐心，窗戶玻璃被敲破，再從破洞伸手打開門鎖，進入屋內，是伊農舍附近的住戶蔡馥羽跟他先生發現的，打電話給伊，伊才知道等語（見本院卷第55頁正、背面），參以證人蔡馥羽於原審證稱伊係本案案發的太平區北田路241號社區的住戶，101年4月22日下午，伊在該社區內，有見到被告，當時被告開一輛卡車進入到該社區，當時伊在家外面，但還是在渠社區裡面整理院子，伊家的位置剛好在路口，社區只有一個入口，被告開車進入伊就看到了；伊整理完庭院後，伊就去逛社區，就看到被告在有一戶人家門口（按係鄭文達家），要倒車，要轉向另外一家住戶（即陳美鳳家），當時伊是要去另外一戶人家，伊要去的那戶人家的庭院打門是開著（即顏秀芳家），要進入屋內的前門和後門都被拆下來，放在大門旁邊，伊就馬上請伊先生報警；伊打電話給社區的朋友邱文生，他也在山上，邱先生說我們一起去看，伊就跟邱先生走到鄭老師家的門口，剛好那輛車從陳美鳳那邊出來，那天剛好伊有帶相機，伊就對著卡車拍照；邱先生有阻攔該卡車，並請竊嫌停下來，但竊嫌沒有說話就開車快速逃跑掉了，邱先生要和伊去之前，就要伊把車子擋在出入口的中間，但那台卡車有擦撞伊的車還是跑出去了；有兩個警員先上到我們社區，有警員去追查，警員上來我們社區，就協助我們查看社區有何人被偷，清點附近的房子有無財物損失，謝老師（即謝永芳）的爐心也有被偷，後來警方在拖吊卡車回警局時，警察在卡車上發現的，因為謝老師的側門也有被撬開，一開始我們並不知道謝老師的住家也有被偷，後來我們就回警局作筆錄，警察說有發現卡車，但歹徒不見了，沒有看到人，所以只有將卡車吊回警局，當時伊有提供照片給警方追查等語（見原審卷第94、95頁），證人邱文生於本院審理中亦證稱：被告在臺中市太平區的農舍偷竊，是蔡馥羽發現的，她打電話給伊的，她已經發現鐵門拆下來了，打電話給伊，伊叫蔡馥羽用她的車子將社區的出入口擋住，然後伊在附近查看，發現一名男子正要開藍色小貨車出去，伊上前叫那名男子停車，那名男子並未停車，且加速駛離，該貨車上僅有一個人，穿橘色衣服，沒有戴眼鏡，該小貨車是警卷第27頁的照片所示的車子（按係車牌號碼0000-00號藍色小貨車）等語（見本院卷第75頁），及本案案發現場經臺中市臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段000○0號（即被害人顏秀芳住處）為鋼構混凝土2層樓建築，初步檢視房屋左後側廚房窗戶鋁窗遭摺斷破壞侵入．．．前後之白鐵門、瓦斯爐爐心及屋外水溝蓋均已遭拆卸並搬運於農舍鐵門旁．．．。並有刑案現場照片24張附卷可稽【見臺灣臺中地方法院檢察署101年核退字第496號卷（下稱核退卷）第21頁；第28頁至32頁之照片編號35至58】。

⒉勘察頭汴坑段408之7號（即被害人謝永芳住處）為鋼構混凝土2層樓建築，初步檢視房屋右後側廚房後門門鎖明顯有遭外力破壞痕跡．．．，廚房瓦斯爐點火爐心遭竊取。並有刑案現場照片34張在卷可按【見核退卷第21頁；第23頁至28頁之照片編號1至34】。

⒊勘察臺中市○○區○○路00000號（即被害人陳美鳳住處），後窗戶玻璃遭打破後門呈現打開狀態，瓦斯爐銅製爐具遭竊。並有刑案現場照片24張在卷可憑【見核退卷第9頁；第12頁至15頁之照片編號1至24】。

⒋前揭被害人顏秀芳等人之農舍遭毀損門或窗，並遭侵入行竊之事實，詳見臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告甚明，復與前揭被害人顏秀芳等3人及證人蔡馥羽、邱文生所述情節均相符合，則上開證人所證述情節可堪採認。

㈡再查，車牌號碼0000-00號中華牌、藍色自用小貨車自購入後即由本件被告林啟章使用（至101年8月已有2年）等情，業據證人即被告林啟章之親叔叔林建山於警詢時證述明確（見警卷第13頁、14頁），被告林啟章亦不否認之，復有上開自用小貨車之車詳細資料報表可稽（參見警卷第34頁、35頁）。而被告林啟章亦坦承其係於本案案發當天（即101年4月22日）下午3、4時許，駕駛上開5900-D2號自用小貨車進入案發社區，至當天離開該社區差不多1個小時等語不諱（見原審卷第117頁反面、118頁反面），此與目擊證人蔡馥羽前揭所證亦大致相符。茲查，本件遭竊現場為臺中市太平區頭汴坑山區多戶農舍集中之社區，被害人等多為退休教師，平時無人居住於該處，僅於假日上山整理庭院並從事休閒活動，且該處僅有11戶住戶，是以若有陌生人出入勢必引起該處住戶之注意，益見證人蔡馥羽所證確實可信，並無挾詞誣陷之可能。

㈢此外，警方確於被告所駕駛之上開車牌號碼0000-00號自用小貨車上扣得被害人謝永芳所失竊之瓦斯爐爐心2個、茶具組1組及被害人陳美鳳所失竊之瓦斯爐爐心2個等物，及有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（上開贓物已經被害人謝永芳、陳美鳳領回）在卷可稽（見警卷第20頁至26頁），而證人陳美鳳另證稱上開爐心與渠之瓦斯爐吻合的，還有八成新，還可以使用，伊不可能將之丟在草叢（見本院卷第56頁），證人謝永芳亦證稱這次遭竊前，伊之瓦斯爐還有爐心，爐心還可以使用，伊不會將爐心丟在草叢，伊之茶具組很特別，是玉石的，伊不會將之丟在草叢中等語（見本院卷第57頁），是被告辯稱在伊車上查獲之爐心及茶具均係伊在草叢中撿拾的云云，自非可採。復有被告所有之客觀上可供兇器使用之如附表所示之油壓剪、螺絲起子等竊盜工具扣案可佐（詳扣押物品目錄表），且有證蔡馥羽於被告駕車離開時所拍攝之照片、證人蔡馥羽所有之自小客車遭被告駕車逃離時所擦撞之照片、被告駕駛之上開自用小車棄置於台中市○○區○○路000號前之照片、被告所有之竊盜工具照片、起獲贓物相關照片及刑案現場測繪圖等在卷可證（參見警卷第27頁至33頁），是堪認被告確有於上開時、地，攜帶如附表所示油壓剪或螺絲起子等工具破壞上開被害人之農舍鐵窗或門鎖後，再侵入其內竊取上開物品無訛。

㈣被告另辯稱伊到上開社區去抓鳥云云，倘其所述為真，則其於證人邱文生攔阻時，自有正當理由予以解釋，何需加速駛離?又證人邱文生雖當時手持1支鐮刀，然據被告供稱邱文生站在叉路旁邊，他有在喊等語（見原審卷第116頁），可知，證人邱文生並未手舉鐮刀攔阻被告，則被告除非作賊心虛，當無僅因證人邱文生喊叫，即心生畏怖而加速駛離之理。況警方於其車上並未查獲遭捕獲之小鳥或捕鳥之器具，，業據證人即警員吳孟桓於原審證述在卷（見原審卷第100頁），足見其所辯顯係事後卸責之詞，要無可採。另證人蔡馥羽於原審雖證稱渠社區可自由通行，沒有管制門或管制措施，當時其社區在施工等語（見原審卷第94頁），然亦證稱伊以為被告是施工的人員，伊是走去時，才發現被告在倒車，且當天伊沒有看到其他外人進來，伊發現顏秀芳家的門敞開，伊第一個直覺認為那是竊賊等語（見原審卷第96頁），可知案發之社區雖有施工情形，然案發當天，僅有被告駕駛上開小貨車進入該社區，則當天不可能有其他人進入該社區竊取上開物品之情形。退步言，縱有其他人侵入該社區行竊之可能，然行竊者於竊取物品後，通常會占為己有或銷贓變現，豈可能大費周章竊取財物後，即隨地將贓物丟棄草叢。是被告之辯護人為其辯稱案發社區既可自由出入，且有施工，則亦有可能係他人竊取上開物品後，將之棄於草叢，而被告僅係由草叢撿拾被丟棄之物品而已云云，亦與常理有違，而不可採。被告之辯護人另為被告辯稱：依本案卷內勘察報告所附照片，可知被害人顏秀芳、謝永芳之上開農舍客廳不乏有較瓦斯爐心貴重之物，亦可較爐心容易竊取，殊難想像被告會捨易求難去竊取爐心云云。惟竊盜者所竊取之物，未必均屬貴重物品，事恆有之，蓋端視其所需或能銷贓之管道。是被告竊取爐心，而未竊取其他較貴重物品，並無違常理。辯護人此部分所辯亦非可採。又依本案案發現場勘察報告之記載，僅於被害人顏秀芳之位於頭汴坑段408-8地號農舍玄關大門外右上角發現可供比對指紋1枚，及於被害人陳美鳳之位於○○區○○路000○0號農舍後門階梯地面上發現使用過的香煙煙蒂1支等物。而上開香煙煙蒂經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，排除是被告使用過的煙蒂，另上開指紋經台中市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗結果，該指紋與被害人陳聰榮之左中指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局102年4月25日刑醫字第0000000000號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表可參（見原審卷第42至43頁、偵卷第41頁）。然查，被告有竊盜前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，以其竊盜經驗，自難免知悉不於案發現場留下任何跡證，以避免被查獲，故本件案發現場縱未發現被告之任何指紋或足跡，亦難遽為有利被告之認定。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採信，被告有前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

五、按刑法第321條第1項第2款所規定之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，而「安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言（例如窗戶），最高法院25年上字第4168號判例意旨可供參照。毀損門扇安全設備罪，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪，最高法院92年台非字第6號判決可供參照。再按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照）。而扣案如附表所示之油壓剪、螺絲起子、鑷子、Ｔ字扳手、瑞士刀等物，依社會通念，在客觀上均足以殺傷人之生命、身體，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告就事實欄之㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪；就事實欄之㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇竊盜罪；就事實欄之㈢所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇、安全設備竊盜罪。被告所犯上開3件加重竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於92年間因偽造文書案件，經本院於99年12月1日以99年度上更二字第191號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；其另因加重竊盜（2次）案件，經南投地院於100年3月16日以100年度審易字第15號判決分別判處有期徒刑5月、6月，定應執行刑為有期徒刑10月，於100年4月8日確定。上開二案經南投地院以100年度審聲字第292號裁定定其應執行有期徒刑1年3月確定，於100年8月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

六、扣案之如附表所示油壓剪等工具，係被告所有供其為上開犯罪所用之物，業據被告供述在卷，雖被告否認犯行，而未承認上開扣案物係供本件犯罪所用之物，然本件警方已於被告駕駛之上開自用小貨車扣得如附表所示之被告所有之工具，復依據被害人等之供述及犯罪現場門、窗等遭破壞之情形，堪認被告必然使用上開工具行竊無訛，自屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至另扣得之鐵管4支、水道開關1個、充電器、行車紀錄器各1台、行動電話1支、皮夾1個、手錶、望遠鏡1個、藥袋4個等物，尚無證據證明與本案有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

七、原審就被告上揭犯行，認罪證明確，而就其上開三次犯行分別論以刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪（事實欄之㈠部分）、同法第321條第1項第2 款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇竊盜罪（事實欄之㈡部分）、同法法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇、安全設備竊盜罪（事實欄之㈢部分）。並說明被告所犯上開三罪，係犯意各別、被害情節有異，應予分論併罰，及被告係累犯，應依法加重其刑。復審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，竟攜帶兇器、踰越門扇、安全設備等方式竊取他人財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，其行為殊值非難，併斟酌被告犯罪後仍矢口否認犯行、未見悔意，其竊得財物之價值非鉅、其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度等一切情狀，就其所犯上開3罪分別量處有期徒刑10月、10月、10月，且諭知附表所示之扣案物均沒收，併定其應執行有期徒刑1年6月，及諭知附表所示之扣案物沒收，以資懲儆。核其採證認事用法尚無違誤，量刑亦堪認妥適。被告上訴，猶執陳詞為辯，否認犯罪，並無理由，應予駁回。

八、檢察官於本院審理中，以被告前有竊盜前科，再犯本案，顯有犯罪習慣，而請求加重被告之刑度，且依竊盜犯贓物犯保安處分條例宣告強制工作。然本件檢察官並未為被告不利益上訴，基於禁止不利益變更原則，本院就此部分自不予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。