臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第898號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第898號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蔡杰紘

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第1250號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第7395號），一部提起上訴（即原審判決無罪部分），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡杰紘前於民國（下同）90年間因加重竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑10月確定；再因加重竊盜案件，經同法院判處有期徒刑1年10月，並諭知刑前強制工作3年確定，入監執行後，於94年 6月14日假釋付保護管束出監，並於95年1 月11日刑期屆滿執行完畢；繼於95年間再因常業竊盜案件，經同法院判處有期徒刑4年，刑前強制工作3年確定，又於95年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院判處有期徒刑9月、7月，應執行刑有期徒刑1年2月確定；上開施用第

一、二級毒品案件嗣經減刑為有期徒刑4月15日、3月15日，與上開常業竊盜罪所處有期徒刑4 年部分定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，入監執行後，於102年3月20日縮刑期滿執行完畢；復於102年8月間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 3月確定，甫於102年9月24日易科罰金執行完畢。

二、詎猶不知悔改，起意以侵入住宅方式竊盜財物，惟為規避警方查緝，捨其平日代步之自小客車不用，計劃竊取犯案用之交通工具騎乘至犯罪現場，以掩飾身分，使警方即使調取犯罪現場附近監視器畫面，亦僅能查得騎乘贓車之畫面，無法因此查悉騎乘贓車及動手行竊者之身分。蔡杰紘即於103年2月4日凌晨2時許，自其當時居住之臺中市○區○○街000號4樓403室租屋處步行外出尋找作案用交通工具，迨至同日2時15分許，行至臺中市○區○○路 0段000○0號前，發現郭進和所有停放該處路旁之車牌號碼000-000號普通重型機車1部（下稱系爭機車）並未上鎖，即意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，以其所有之自備鑰匙 1支發動系爭機車而竊取之。蔡杰紘行竊系爭機車得手後，隨即騎乘上開機車尋找作案地點，嗣於同日凌晨 4時許，騎乘上開機車前往江淑滿經營位在臺中市○里區○○路 000號之「立佳數位沖印公司」兼住宅門外，意圖為自己不法所有，以客觀上足供作兇器之用之螺絲起子 1支（未扣案），撬開該住宅之電動鐵捲門開關盒（毀棄損壞部分未據告訴），打開鐵捲門入內，竊得江淑滿管有之現金約新臺幣（下同）6380元、TOSHIBA 筆記型電腦（製造號碼6C202920Q，含黑色電腦手提包）1部、存摺、國民健康保險卡及印章4 顆得手（上開所犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪部分，業經原審判處有期徒刑 8月確定），蔡杰紘行竊後，並將系爭機車騎回臺中市○區○○路 0段000○0號前之原處，製造該重型機車並未失竊之假象，而後步行返回上開居處。

三、蔡杰紘食髓知味，復於103年2月27日凌晨，決意再竊取犯案用交通工具，供其騎乘外出行竊，以掩飾身分，旋自其上開居處步行外出尋找作案用交通工具，迨行至臺中市○區○○路0 段000○0號前，見郭進和所有之系爭機車仍停置該處，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於同日凌晨 2時51分許，持其所有自備鑰匙1 支發動系爭機車而竊取之。蔡杰紘行竊系爭機車得手後，隨即騎乘上開機車尋找作案地點，嗣於同日凌晨 3時44分許，騎乘上開機車前往臺中市○○區○○路0段00號劉欣怡經營之「喫茶小舖茶飲店」外(已打烊，並非住宅且店內並無人居住），基於意圖為自己不法所有及毀損犯意，以客觀上足供作兇器之用之螺絲起子1 支（未扣案），撬開該店外電動鐵捲門開關盒，致令該開關盒全部不堪使用，按下其內之開關按鈕，打開鐵捲門入內，竊得劉欣怡管領之現金約1 萬5285元（上開攜帶兇器竊盜罪部分，業經原審判處有期徒刑 8月確定）。蔡杰紘於行竊後，亦將系爭機車騎回臺中市○區○○路0 段000○0號前之原處，以製造該重型機車並未失竊之假象，而後步行返回上開居處。

四、嗣經警員調閱上開「喫茶小舖茶飲店」附近警局路口監視器及附近民間監視器，發現竊嫌係騎用系爭機車犯案，進而調取系爭機車於上開時間、地點之警局路口監視器過濾後，發現蔡杰紘涉有重嫌，乃於103年 3月7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至蔡杰紘上開租屋處執行搜索，當場扣得其行竊所得之TOSHIBA筆記型電腦1臺（已發還）以及供竊取系爭機車所用之鑰匙1支。

五、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告於本院準備程序表明同意有證據能力（本院卷第38頁背面至第39頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，兩次以自備之扣案鑰匙啟動被害人郭進和所有之系爭機車，並於得手後供為作案交通工具，分別於上開時間，騎乘系爭機車前往被害人江淑滿經營之「立佳數位沖印公司」及被害人劉欣怡經營之「喫茶小舖茶飲店」等處行竊財物等事實，惟矢口否認有何竊盜系爭機車犯行，辯稱：沒有要偷機車之意圖，只是騎去作案，行竊後即將之騎回原處，如果真要偷竊，隨便放在路邊，即不會被警察查到等語，經查：

㈠被告計畫行竊財物，惟恐遭查獲，捨其平日使用之自小客車不用，於103年2月4日凌晨2時許，自其當時居住之臺中市○區○○街000號 4樓403室租屋處步行外出尋找作案用交通工具，迨至同日2時15分許，在臺中市○區○○路0段000○0號前，持其所有自備之鑰匙1 支，將被害人郭進和所有停放該處之系爭機車啟動騎走，嗣於同日凌晨 4時許，騎乘上開機車前往被害人江淑滿經營位在臺中市○里區○○路 000號之「立佳數位沖印公司」兼住宅門外，持客觀上可作為兇器使用之螺絲起子撬開該住宅之電動鐵捲門開關盒，進入屋內竊得被害人江淑滿管有之現金約6380元、TOSHIBA筆記型電腦1部、存摺、國民健康保險卡及印章 4顆，並於行竊得手後，將系爭機車騎回上開臺中市○區○○路0段000○0 號前原處停放；又另行起意行竊財物，於103年2月27日凌晨 2時許，再自上開租屋處步行外出尋找作案用交通工具，於同日凌晨2時51分許，在臺中市○區○○路0段000○0號前見系爭機車仍停置該處，持其所有鑰匙 1支，將系爭機車啟動騎走，嗣於同日凌晨3 時44分許，騎乘上開機車前往臺中市○○區○○路0 段00號被害人劉欣怡經營之「喫茶小舖茶飲店」外，以客觀上足供作為兇器使用之螺絲起子1 支，撬開該店外電動鐵捲門開關盒，打開鐵捲門入內，竊得被害人劉欣怡管領之現金約1 萬5285元，被告於行竊得手後仍將系爭機車騎回臺中市○區○○路0段000○0號前原處停放；嗣經警於103年3月7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至被告上開租屋處執行搜索，扣得其行竊所得之TOSHIBA筆記型電腦1臺以及供竊取系爭機車所用之鑰匙1 支等事實，迭經被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時供承不諱（警卷第9-13頁、偵卷第19-20、41-42頁、原審卷第21頁背面、第46頁背面、本院卷第52頁背面至53頁），核與證人郭進和、江淑滿及劉欣怡於警詢時證述之情節相符（警卷第17 -24頁），復有刑案現場勘察報告、失竊現場蒐照片12幀（警卷第39 -44頁）、監視器翻攝畫面照片21幀（警卷第53 -64頁）、員警至被告臺中市○區○○街000號住處查獲過程照片9幀（警卷第46 -50頁）、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認保管單各1 份（警卷第25頁、第26 -27頁、第30頁、第52頁），並有被告持用之機車鑰匙 1支扣案可證，堪認被告上開供承情節確與事實相符，堪予採信。

㈡被告雖以前詞為辯，然查：

⒈竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。查本案被告於法律上並無任何權源得如同所有人般使用系爭機車，為被告所不爭執，則其為至他處行竊之目的而擅自取用被害人機車，主觀上即有「不法意圖」，應屬明確。

⒉至於「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上希望持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照）。而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。蓋「使用竊盜」對原管領支配之人的法益，仍造成一定程度之損害（如使用竊盜期間，原管領支配之人無法使用該物之損害），僅因行為人自始無不法所有意圖，而成為竊盜罪之例外，因此其認定之標準不宜過寬，更不宜單以行為人事後有將所竊之物歸於原位，逕認為「使用竊盜」，而忽略該行為對法秩序所造成之破壞，合先敘明。

⒊衡之被告於本院供稱：案發當時103年2月間有使用汽車，是深藍色的，車號0000，英文忘記了，2000CC福特，2006年的，當時我的車子都是停在住處樓下；因為車子是登記我的名字，怕攝影機會拍到，就可以查到我竊盜，所以我不敢開自己的車去偷，因為不敢開自己的，所以只好偷別人的機車來代步用等語（本院卷第38、52頁），可知被告於案發當時有汽車供其自用，並不缺乏自有之交通工具，其捨自已之交通工具不用，事先竊取系爭機車之目的，係在避免警方日後調閱上被害人江淑滿及劉欣怡住處附近之監視器畫面，得依其騎乘之交通工具車牌號碼，追查出其至江淑滿及劉欣怡經營之店家竊盜財物之犯行，是被告於本院所稱：僅是沒有交通工具，不敢用自己的，所以用別人的，並沒有想讓警察找不到是誰偷的意思云云，顯與其自承之事實不符。且由被告刻意騎用他人機車行竊之舉措觀察，其目的不無在使辦案人員誤以為系爭機車所有人或持用人為竊盜罪犯嫌，而誤導偵辦方向，已就該物及其原權利人為攸關權益之行為，則自被告基於上開不法目的而啟動系爭機車開始騎用之時起，主觀上顯然已有排除原權利人對於該機車之支配狀況而以所有人或有權使用人地位自居之心態，此再參之被告使用系爭機車之目的係在行竊，依一般常理常情，此非法使用目的，客觀上根本不可能取得被害人之同意使用，被告對此自不能諉為不知，惟其在明知其情之狀況下，猶擅自騎用系爭機車並用以行竊，其情狀與一時未能取得他人同意而被迫暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異，豈能謂被告斯時並無以權利人自居之「所有意圖」存在，其理應明。

⒋被告雖以其事後有將系爭機車騎回原處乙節，抗辯其並無所有意圖等語，然以，被告係自其當時居住之臺中市○區○○街000號 4樓403室租屋處步行前往上開地點竊車，且其係由居處旁之美村路二段 218巷走至本案機車失竊地點等情，均據被告自承在卷（本院卷第38頁），並有上開監視器翻攝畫面照片、GOOGLE臺中市○區○○路○段000 00號路線指示圖（警卷第55-56頁、本院卷第40頁)可資佐證，此部分事實亦堪認定。而觀之上開GOOGLE路線指示圖，可知被告上開居處距離本系爭機車失竊地點，大約僅有 200公尺，則被告於騎乘系爭機車行竊得手後為返回居處，在別無其他交通工具可資使用之狀況下，勢必需再騎乘機車返回上開居處，則其縱因之將系爭機車再騎回距其居處甚近之原地置放，能否因之逕行推論其主觀上即無所有之意圖，本屬有疑。況被告騎用他人機車行竊之目的在避免自己之其他加重竊盜犯行曝露，且不無使人誤以為系爭機車所有人或持用人為竊嫌而誤導偵辦方向，既如前述，則其犯案後再將系爭機車騎回原處之舉，顯然亦應係在製造該重型機車並未失竊之假象，自不足為其有利之認定。且竊盜罪為即成犯，被告以上開不法動機，竊取系爭機車，將該重型機車置於自己實力支配之下時，該竊盜犯罪即已既遂，縱被告事後將該機車騎回原處，亦核屬贓物之事實上處分行為，並不影響其竊盜犯罪之成立，遑論被告事後將該重型機車騎回原處，其是否意在歸還該重型機車，已屬有疑，且不無係將警方查證犯罪方向，誤導至系爭機車所有人或使用人之目的，自無足僅以被告事後有將系爭機車騎回原處之舉，即推認其主觀上並無所有之意圖，所為對法益之破壞性，亦與「使用竊盜」截然不同，並無同視之理。

㈢綜上所述，被告上開所辯並無可採，本案事證已臻明確，被告上開兩次竊盜犯行，事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪之理由：

㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡被告所為上開2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於同年9月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，各係累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、撤銷原判決及量刑之理由：

㈠被告上開兩次竊取系爭重型機車之竊盜犯行，並非「使用竊盜」，業如前述，原審以被告所為係屬「使用竊盜」，無不法所有之意圖，而為被告無罪之判決，自有未當，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告有多次竊盜前案紀錄，經法院論處罪刑並送監執行，復經諭知刑前強制工作，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，堪認被告素行不佳，其竊取本案重型機車之價值雖非高，然被告竊取該機車的動機及目的，在於掩飾其另案竊盜犯罪之身分，事後將重型機車騎回原處，亦非單純減低犯罪所造成之損害，犯罪惡性相較於單純竊取機車之竊盜犯罪更形重大，其法治觀念薄弱，且不知尊重他人之財產權，犯罪動機、目的難謂正當，犯後亦僅坦承客觀行為之態度，並斟酌被告為國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持之生活狀況（警卷第7 頁調查筆錄）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑並定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢扣案之鑰匙 1支係被告所有，且係供犯本案兩次竊取系爭機車所用之物，業據被告供明在卷（偵卷第19頁背面、本院卷第39頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第 1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。