臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1431號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1431號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

周文傳

被告

賴文良

被告

何炳南

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第593號中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第3456號、第3636號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以：

㈠被告周文傳、賴文良、何炳南因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴後，聲請進行協商程序，而改依協商程序判決：⑴周文傳公務員假借職務上之權力，故意共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑5月。又公務員假借職務上之權力，故意共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑4月。又公務員假借職務上之權力，故意共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑4月。應執行有期徒刑8月，緩刑2年。⑵賴文良共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑3月。又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑3月。應執行有期徒刑4月，緩刑2年。⑶何炳南共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑3月，緩刑2年，固非無見。

㈡犯罪事實要旨：周文傳係彰化縣警察局員林分局村上派出所巡佐；賴文良係村上派出所之志工；何炳南則為周文傳之友人。㈠詎周文傳為求民國103年度春安工作之績效，竟意圖他人受刑事處分，與賴文良共同基於偽造文書及誣告之犯意聯絡，假借職務上之權力，於同年1月1日，故意推由賴文良擔任賴佳惠涉嫌賭博案件（另為不起訴處分）之檢舉名義人，並由賴文良在周文傳事先已自行繕打完畢之指證筆錄上捺印指紋，而完成名義與內容不實之指證筆錄，嗣周文傳再將其前於101年8月間就賴佳惠先前涉嫌賭博之聲請搜索票案件相關蒐證照片之檔案，擅自變造日期為「103年1月」，以表示其已於103年1月間就賴佳惠涉嫌賭博案件，進行相關查證工作。周文傳明知前揭指證筆錄之名義與內容不實，且前揭蒐證照片亦非於103年1月間所攝影，竟仍於整理後，登載該等不實事項在其職務上所掌之搜索票聲請卷宗，且於同年1月8日，持上開搜索票聲請卷宗至臺灣彰化地方法院檢察署向值日之檢察官聲請搜索票，致使該署不知情之值日檢察官審核通過，再由不知情之原審法院值日法官核予搜索票，足生損害於司法文書之正確性、公正性。㈡嗣臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於偵辦賴佳惠所涉之賭博案件（103年度偵字第1101號）時發現上情，並於103年4月1日持本院所核發之搜索票，至彰化縣警察局員林分局村上派出所實施搜索，當場扣得彰化縣警察局員林分局村上派出所刑事案件報告單、勤務分配表、工作紀錄簿等文書，周文傳並於有偵查權限之機關尚未發覺如原審判決附表所示之犯罪前，主動向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自首其亦曾意圖他人受刑事處分，分別與賴文良或何炳南，共同基於偽造文書及誣告之犯意聯絡，委由賴文良或何炳南擔任檢舉名義人，並由該2人在其事先已自行繕打完畢之指證筆錄上捺印指紋，而完成如原審判決附表所示案件之不實指證筆錄，再由其登載在職務上所掌之搜索票聲請卷宗，並於附表所示時間持各該聲請搜索票卷宗向該署及原審法院聲請搜索票，致使該署不知情之值日檢察官審核通過，再由不知情之原審法院值日法官核予搜索票，足生損害於司法文書之正確性、公正性。

二、檢察官上訴意旨：按公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑，本件於協商程序時，係基於被告等人係犯刑法第169條第2項之誣告罪之刑度下進行協商，未慮及依想像競合從一重處罰之法理，被告等人應論以刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書之罪，而被告周文傳部分，係公務員假借職務上之權力，故意犯該罪，依刑法第134條前段之規定，應加重其刑至二分之一，是被告周文傳、賴文良、何炳南等人所犯罪名，其最輕本刑分別係有期徒刑1年6月、1年、1年以上，而原審之量刑均較上開最低刑度為輕，已有未洽。次查，「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：…六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限」。刑事訴訟法第455條之4第6款、同法第455條之10第1項分別定有明文，本案既有上述得上訴之情形，且原審適用法律有上開違法之處，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，發回原審依判決前之程序更為審判等語。

三、經查，刑事訴訟法第七編之一「協商程序」，係經刑事訴訟程序之當事人（檢察官及被告）達成被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑宣告之「認罪協商」，而經檢察官依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告，依此所為之科刑判決不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。本件被告周文傳、賴文良、何炳南所為，均係犯刑法第169條第2項誣告、同法第216、213條之行使公務員偽造文書等罪嫌，刑法第169條第2項誣告罪之法定刑為7年以下有期徒刑，刑法第216、213條之行使公務員偽造文書罪法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，原判決援引刑法第28條、第31條第2項、第134條前段、第169條第2項、第216條、第213條、第55條前段、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款等法文，依協商之合意而為前述協商判決。然刑法第216、213條之行使公務員偽造文書罪之法定刑既為「1年以上7年以下有期徒刑」，原審判處被告周文傳有期徒刑5月、4月、4月，被告賴文良有期徒刑3月，被告何炳南有期徒刑3月，縱被告周文傳如原審判決附表所示2罪部分有刑法第62條自首，被告賴文良、何炳良與具公務員身分之周文傳共犯刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書罪而有刑法第31條第2項等得減輕事由，原審之前述量刑似有出法定最低刑範圍之疑慮。參以檢察官上訴謂協商程序時係基於被告犯刑法第169條第2項之誣告罪之刑度下進行協商，未慮及依想像競合從一重處罰之法理，被告應論以刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書之罪等情。是原審依協商合意而為之協商判決，是否有未慮及被告3人應論以較重之裁判上一罪之行使公務員登載不實文書罪責，難謂毫無研求之餘地，揆諸上開說明，自應由本院撤銷並發回原審，依判決前之程序更為審判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務