臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1326號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1326號上　訴　人即　被　告　賴志明選任辯護人　廖志堯律師周春霖律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第548號中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2716號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。賴志明無罪。理由一、公訴意旨略以：（一）上訴人即被告賴志明（下稱被告）於民國97年4月間起迄 98年1月間，係南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，負責辦理縣府原住民各項工程補助及業務、對外表格進度控管、砂石清淤等工程計畫與執行、仁愛鄉互助村、新生村天然災害搶修復建工程處理及驗收、其他臨時交辦業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。（二）按投標廠商未依招標文件之規定投標者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，政府採購法第50條第1項第1款、第58條分別定有明文。緣南投縣仁愛鄉公所於97年4月間，辦理仁愛鄉 97年度第三區親愛線災害搶修工程、仁愛鄉97年度第四區新生線災害搶修工程等2件（以下簡稱系爭2件工程）勞務採購，預算金額各為新臺幣（下同）100萬元，由被告於 97年4月29日，辦理公開招標，就仁愛鄉97年度第三區親愛線災害搶修工程部分，有夏晉營造有限公司（下稱夏晉公司，負責人李秋娟）、正堡營造股份有限公司（下稱正堡公司）2家廠商投標；就仁愛鄉97年度第四區新生線災害搶修工程部分，則僅有正堡公司1家廠商投標，均因投標廠商未達3家，經主持人謝汪汕當場宣布流標。嗣於97 年5月15日，分別上網公告系爭2件工程公開招標公告資料，載明投標期限均為97年5月20日17時許，並均訂於97年5月21日上午10時0分，辦理第2次公開招標開標作業。詎被告明知上揭法令規定，竟基於對於主管之事務，圖夏晉公司不法利益而違背上揭規定、公務員登載不實及毀損公務員職務上掌管文書之犯意，明知李月娟（涉嫌行使業務登載不實文書部分，另經檢察官為不起訴處分）於97年5月 21日上午某時許，始將夏晉公司投標資料送至仁愛鄉公所收發室，並由該收發室不知情之收發人員施杏芬收受後，打印收受之年月日時分在夏晉公司投標資料標封封口，於同日某時許，被告向施杏芬領取投標廠商夏晉公司、正堡公司系爭2件工程之投標資料，因仁愛鄉代表會總質詢之故，經徵詢開標主持人即時任仁愛鄉公所秘書謝汪汕同意延後開標，而訂於同日下午2時，辦理開標作業，被告於不知情之謝汪汕抵達開標現場時，即先進行審標，因知夏晉公司並未依招標文件所規定投標期限投標，依據上揭規定，應不予開標，竟將夏晉公司投標仁愛鄉97年度第三區親愛線災害搶修工程標封封口處，裁去施杏芬打印之「月日時分」部分，就夏晉公司投標仁愛鄉97年度第四區新生線災害搶修工程標封封口處，裁去施杏芬打印之「年月日時分」之記載，而毀損其職務上所掌管之投標標封，再於同日下午2時許，記載「開標前合格投標廠商計2家，審標結果2家符合文件規定」之不實內容於開標紀錄之公文書，致生不當之開標結果，足以生損害於仁愛鄉公所對於系爭2件工程投開標資料管理及發包程序之正確性。開標後，因夏晉公司均以契約單價5600元/小時而低於底價7600 元/小時之價格，投標系爭2件工程，而依政府採購法第58條予以保留，並請夏晉公司說明及繳交差額保證金各73600元後，予以決標。被告亦明知夏晉公司並未繳交上開差額保證金，依上揭法律規定，得不決標予夏晉公司，竟承上開圖利及公務員登載不實之犯意，於97年6月5日簽擬「擬：已繳交差額保證金73600元」內容不實之「97年5月22日簽呈」2份，呈由不知情之仁愛鄉公所代理建設課課長廖信達、財政課課長陳松義、主計室主任王素珍、秘書謝汪汕（代理仁愛鄉鄉長張子孝決行）後，同意與夏晉公司訂定系爭2件工程合約，足以生損害於仁愛鄉公所發包、簽約程序之正確性。嗣因系爭2件工程分由不知情之張國祥、施淑珍辦理工程預算追加，夏晉公司因而陸續於97年間，向仁愛鄉公所領取計1,120,994元（仁愛鄉97年度第三區親愛線災害搶修工程部分）、7,139,746元（仁愛鄉 97年度第4區新生線災害搶修工程部分）之工程款，因而獲得上揭已支付工程款其中200萬元之不法利益。因認被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第138條之毀損公務員職務掌管之文書及刑法第213條之公務員登載不實罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年度臺上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。四、本件公訴意旨認被告涉犯上揭貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪、刑法第138條之毀損公務員職務掌管之文書罪及刑法第213條之公務員登載不實罪等罪嫌，無非係以：證人即仁愛鄉公所收發室人員施杏芬、該所政風室助理人員呂秀珍、該所機要祕書謝汪汕、該所主計室主任王素珍之證述，及本案工程採購卷宗、仁愛鄉公所掛號文件收文登記簿、仁愛鄉97災害搶險（修）開口契約支用預算書、預算追加簽呈、工程決算書、工程結算驗收證明書、工程請款單等為主要之論據。訊據被告固坦承於案發時任職為仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員，承辦本案第三區、第四區工程勞務採購之公開招標事務，開標結果均以夏晉公司為最低標廠商，經依政府採購法第58條辦理保留決標，由夏晉公司說明其標價低於底價百分之八十之理由，經其就本案系爭2件工程各製作「擬：已繳交差額保證金73600元」之簽呈1份呈核後，仁愛鄉公所就本案系爭2件工程均決標予夏晉公司，並與夏晉公司訂定工程契約，惟否認有何對主管事務圖利夏晉公司之犯行，辯稱：夏晉公司就本案系爭2件工程第二次公開招標所為之投標，係於招標文件所載97年5月13日起至同年月 20日17時止之投標期間內所為，應屬合格投標廠商，亦無故意剪損標封打印部分；當時誤認夏晉公司已就本案第三區、第四區工程分別繳納差額保證金73600元，才於本案系爭2件工程簽呈內記載「擬：已繳交差額保證金73600元」之內容等語（見原審卷一第28至29頁、本院卷一第89頁）。經查：（一）按刑法第10條第2項明定公務員係指下列人員：依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。而刑法第10條第2 項第1款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又按「授權公務員」，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度臺上字第706號判決要旨參照）。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。查被告於96年7月3日起至99年8月20日止，任職為仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員，於任職期間之97年4月間起迄98年1月間止，負責辦理南投縣政府原住民各項工程補助及業務、對外各項表格進度控管、砂石清淤等工程之計畫與執行、仁愛鄉互助村、新生村天然災害搶修復建工程處理及驗收，及其他臨時交辦業務等情，業據被告供明在卷（見南投縣調查站卷《下稱調查站卷》第8頁、100年度偵字第2716號卷《下稱第2716號偵卷》第28頁），並有南投縣仁愛鄉公所101年5月15日仁鄉政字第0000000000號函（見第2716號偵卷第124至125頁）、104年2月4日仁鄉政字第0000000000號函（見本院卷二第1至5頁）附卷可按。再依地方制度法第14條所定：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」，是南投縣仁愛鄉為地方自治團體，被告受僱於仁愛鄉公所，且從事關於建設課所轄之公共事務範圍內事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員身分。（二）又仁愛鄉公所於97年4月間，辦理本案系爭2件工程之勞務採購，工程期限至97年12月31日止，預算金額各為100萬元，經第一次公開招標於97年4月29日因投標廠商未達三家而流標後，由被告於97年5月13日公告本案系爭2件工程第二次公開招標之文件資料，載明投標期限均為97年5月 13日起至同年月19日17時止；然因漏未上網公告，而於97年5月15日再分別以電腦網際網路公告本案系爭2件工程公開招標文件資料，將投標期限之末日，由同年月「19日」17時止變更為同年月「20日」17時止，且訂於97年5月21 日10時辦理第二次公開招標開標作業；但於97年5月21日，因本案系爭2件工程第二次公開招標開標主持人即時任仁愛鄉公所秘書謝汪汕，須列席於該日上午舉行之南投縣仁愛鄉鄉民代表會第18屆第四次定期大會，經被告於同日徵得謝汪汕之同意後，將本案系爭2件工程之開標時間延後至同日14時。被告並於97年5月21日14時開標前同日某時，從仁愛鄉公所收發室領取投標本案第三區工程之夏晉公司、正堡公司標封各1件，及投標本案第四區工程之夏晉公司、正堡公司標封各1件後，於97年5月21日14時許辦理本案系爭2件工程第二次公開招標之開標作業時，將夏晉公司就本案系爭2件工程所投上開標封2件加以開標，且分別在2份工程開標紀錄上均記載「開標前合格投標廠商計2家，審標結果2家符合文件規定，其餘0家不合格」之內容。嗣於同日14時許謝汪汕主持開標時，就本案系爭2 件工程，均以夏晉公司所投標每小時單價5600元，為最低標廠商；惟其標價均低於本案系爭2件工程底價每小時7600元之百分之八十即每小時6080元，故依政府採購法第58 條辦理保留決標，限期夏晉公司於2日內說明，並就本案系爭2件工程各繳納差額保證金73600元；又夏晉公司就本案系爭2件工程均未提出差額保證金，然被告於97年6月5 日為本案系爭2件工程所製作之簽呈各1份，在其中承辦人欄內均記載「擬：已繳交差額保證金73600元」之內容，呈由仁愛鄉公所代理建設課課長廖信達、財政課課長陳松義、主計室主任王素珍、秘書謝汪汕（代理仁愛鄉鄉長張子孝決行）核章後，仁愛鄉公所就本案系爭2件工程均決標予夏晉公司，並與夏晉公司訂定工程契約各1份。夏晉公司於97年間因依上開本案系爭2件工程契約施作，分別就本案第三區、第四區工程各向仁愛鄉公所領取工程款 750227元、100萬元（另就第四區工程追加部分領取0000000元）等情，業據被告坦承在卷（見調查站卷第9至13頁、第2716號偵卷第29頁、原審卷一第154頁背面至第155頁、本院卷一第88至89頁、卷三第114頁背面至118頁），核與證人即夏晉公司登記負責人李月娟（見調查站卷第92至98頁、第2716號偵卷38至41頁）、證人即夏晉公司實際負責人施秋勳（見調查站卷第107至114頁、第79頁及背面）2人證述夏晉公司有標得本案第三區、第四區工程之情節、證人即仁愛鄉公所收發室人員施杏芬（見調查站卷第157至160頁、第2716號偵卷第46至48頁、原審卷二第208頁）證述被告於97年5月21日自收發室取走夏晉公司本案第三區、第四區標單之情節、證人即負責主持本案第三區、第四區工程開標之仁愛鄉公所機要祕書謝汪汕（見調查站卷第1至5頁、第2716號偵卷第164至165頁、原審卷二第 291至292頁背面）證述主持本案第三區、第四區工程開標經過之情節、證人即仁愛鄉公所建設課人員張國祥（見調查站卷第28至34頁、原審卷二第232至234頁背面）、施淑珍（見調查站卷第36至44頁、第2716號偵卷第121頁、原審卷二第229至232頁背面）、張偉華（見調查站卷第58至66頁）、李俊德（見調查站卷第86號至89頁）、陳瑞斌（見調查站卷第68至72頁、第2716號偵卷第168至169頁）證述分別承辦本案系爭2件工程之相關工程業務之情節，及證人仁愛鄉萬豐村村長廖金池（見調查站卷第164至167頁）、新生村代理村長鄭春木（見調查站卷第169至173頁、第2716號偵卷第165至166頁）、互助村村長謝光明（見調查站卷第175至178頁、第2716號偵卷第166至167頁）、法治村村長田麗英（見調查站卷第181至184頁、第2716號偵卷第167至168頁）等4人證述於97年間申請仁愛鄉公所進行災害搶修工作，廠商並有完成相關搶修工程之情節相符，並經本院核閱本案系爭2件工程案卷宗（原本）無誤。此外，復有仁愛鄉97年度第三區（親愛線）災害搶修工程之勞務採購簽呈（見100年度他字第160號卷《第160號偵卷》9頁）、開標紀錄（見第160號偵卷第10、12頁）、中文公開招標公告資料（見第160號偵卷第11頁）、97年度仁愛鄉重機械勞務開口契約（見第160號偵卷第13頁）、正堡營造股份有限公司97年5月20日「仁愛鄉97年度第三區（親愛線）災害搶修工程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第14頁）、夏晉營造有限公司97年5月間「仁愛鄉97年度第三區（親愛線）災害搶修工程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第19頁）；仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶修工程之勞務採購簽呈（見第160號偵卷第21頁）、開標紀錄（見第160號偵卷第22、24頁）、中文公開招標公告資料（見第160號偵卷第23頁）、97年度「仁愛鄉重機械勞務開口契約」（見第160號偵卷第25 頁）、正堡營造股份有限公司97年5月20日「仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶修工程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第54至55頁）、夏晉公司「仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶修工程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第59至60頁）、仁愛鄉公所97年度標函掛號文件收文登記簿（見本院卷二第48頁）、南投縣仁愛鄉公所97年度「仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶修工程」之辦理預算追加之簽（見第160號偵卷第26至27頁）、97年7月15日開標紀錄（見第160號偵卷第27頁背面）、勞務契約書（見第160號偵卷第28頁）、工程請款單（見第160號偵卷第35頁、第42頁）、「仁愛鄉97年度第四區（新生線－南豐、中正、互助、新生村）災害搶修工程」之工程請款單（見第160號偵卷第29頁）、97年8月15日、8月19日、10月14日、10月15日工程決算書（見第160號偵卷第29頁背面、第32頁背面、第35頁背面、第38頁背面）、97年8月15日、10月11日、10月13日南投縣仁愛鄉公所驗收證明書（見第160號偵卷第30至31頁背面、第39至40頁背面、第43頁背面至45頁）、「仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶修工程」工程請款單（見第160號偵卷第32頁、第46頁）、97年8月15日、8月19日驗收證明書（見第160號偵卷第33至34頁背面、第36至37頁）附卷可稽。（三）按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院101年度臺上字第4095號判決意旨參照）。且尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當之因果關係為必要，若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責（最高法院99年度臺上字第4036號判決意旨參照）。查：１、夏晉公司就施作本案第三區、第四區工程之獲利金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，為投標金額之三分之一，經證人即夏晉公司實際負責人施秋勳於原審審理時證述明確（原審卷二第244頁背面），而夏晉公司就本案第三區、第四區工程之投標金額均為每小時5600元，且夏晉公司就本案第三區工程領取工程款750,227元；就本案第四區工程領取工程款100萬元，已如上述。可見夏晉公司就本案第三區、第四區工程，每小時均可獲利1867元（5600元x1 /3=1867元（小數點以下四捨五入，下同）），且就本案第三區之工程時數為134小時（750227÷5600=13 4），其獲利應為250,178元（1867元ｘ134= 250,178元）；就本案第四區之工程時數為179小時（0000000÷5600=1 79），其獲利應為334,193元（1867元ｘ179=334,193元），是夏晉公司就施作本案第三區、第四區工程，於所領取合計1,750,227元工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後，獲得合計584,371元之利益（250,178元+334,193元 =584,371元）一情，亦為被告所不爭執，並有夏晉公司102年10月9日夏晉營字第00000000號函附卷可稽（見原審卷一第166至186頁），是夏晉公司確因投標本案系爭2件工程而獲得上揭利益固堪認定。２、惟應予審究者，夏晉公司因本案第三區、第四區工程之獲利，是否基於被告有不法之故意圖利行為，而存有因果關係？檢察官雖以被告審標時，明知夏晉公司未在投標期限內投標，並故意將標單封口投標時間打印處剪除而毀損之，以使夏晉公司符合合格投標資格，及明知夏晉公司未提出保證金，竟故意在簽呈上記載已收取，而使仁愛鄉公所將系爭第三、四區工程決標予夏晉公司，並與夏晉公司簽訂系爭第三、四區工程之合約，而認被告有不法之故意圖利行為致夏晉公司獲有上揭利益。然查： ⑴夏晉公司就本案第3區、第4區工程第2次公開招標所為之投標，是否非於招標文件所載97年5月13日起至同年月20 日17時止之投標期間內所為? ①本案系爭2件工程於招標公告（發文日期均為97年5月13日，發文字號分別為：7925、7926號）後，由被告將標函及標封製作完成交給總務部門販售，以提供廠商領標，而系爭2件標案之標函售出6份一節，此有仁愛鄉公所103年12 月22日仁鄉建字第0000000000號函附之公告（稿）2份、查詢電子領標紀錄販2份、簽呈繕打紀錄2份（見本院卷一第199至207頁）、販售系爭2件工程標函之第001035至001037號自行收納款項統一收據（見本院卷一第175至178頁）附卷可稽。稽諸上揭電子領標紀錄，領標時間為97年5 月19日，而收據上所載書件標函領標日期均為97年5月16 日，可知在97年5月15日之前並無任何領標紀錄，故夏晉公司不可能於系爭2件工程公告前之97年5月12日投送標單，原判決認夏晉公司係於97年5月12日投送系爭2件工程標單一節（見原判決書第1頁），顯有誤會，合先說明。 ②又關於本案系爭2件工程之標單投送時間，證人即仁愛鄉公所收發人員施杏芬固證稱正堡營造公司之送達收文、打印登錄時間均為97年5月20日，夏晉公司之送達收文、打印登錄時間則均為97年5月21日等語（見調查站卷第158頁、第2716號偵卷第47頁）；然依卷附之97年度收文登記簿（見本院卷二第6至105頁）所載，其中97年5月20日有治室設計工程公司、清流營造有限公司、東欣傳播有限公司、正堡營造公司、立晟工程公司投送標單（見本院卷二第46至48頁）；而夏晉公司關於本案系爭2件工程之收文日期記載之97年5月21日，係緊接記載在97年5月20日最後一筆收文即立晟工程公司之後，且原本記載97年5月20日，卻將「20」塗改為「21」（見本院卷二第48頁），而證人施杏芬亦自承係其所塗改一節無誤（見調查站卷第159頁、第2716號偵卷第47頁）。本院審酌工程標案之投標時間事涉投標廠商是否符合投標程序，而關係投標廠商之權益甚巨，證人施杏芬既然依序將夏晉公司之投標時間記載於97年5月20日最後一筆投標廠商收文之後，且已記載收文日期為「97年5月20日」，卻未記明塗改日期之事由，亦未蓋校正日期章，其本身就收文登記程序，非無疏失之處，則證人施杏芬就收文登記事項於其自身即非無利害關係，其因而為有利於己之證述，自非不可能，而被告復非保管收文登記簿之人員，亦無法排除此部分該收文登記簿之日期是否事後為補登或篡改，則證人施杏芬證述係97年5 月21日收文時，因日期登載錯誤當場塗改日期一節，在無其他證據可資佐證之情況下，則其於本案開啟偵查後所證述是97年5月21日才收到晉夏公司標單一節，是否可採，即非無疑。 ③又據證人李月娟證述：依規定是要在期限內將標單標封送達仁愛鄉公收文，若未在期限內送達，鄉公所人員審標時應認定為逾期無效標，不具投標資格（見調查站卷第93頁）；我於95年起擔任夏晉營造有限公司負責人後，有代表夏晉營造有限公司參與仁愛鄉公所辦理之工程招標，我會注意公開招標公告資料，投標時要遵守公開招標公告資料內之各項規定，因為我在做文書作業，所以我都會看公告資料的規定。參與投標一定要注意截標的時間，否則就沒有辦法投標等語（見第2716號偵卷第38至39頁）；本院審酌一般參與工程投標之廠商為參與投標，必須事先購買標單並規畫投標項目之相關事項，而需投入人事、金錢等成本，則對於標單投送之時間定須為相當之注意，以免相關費用流於徒然；可知，因投標逾期將無法投標，則證人李月娟應會注意截標時間，以免浪費準備投標所花費之人力、費用，衡諸常情，證人李月娟顯不可能逾截標期限方將標單送至仁愛鄉公所收文，故被告所辯係夏晉公司在投標期限內投標一情，即非不可採信。 ④另依上揭收文登記簿所載，於97年5月12日尚有一筆夏晉公司關於本案系爭2件工程之標單收文記載（見本院卷二第45頁），然依前揭說明，本案系爭2件工程之標單既係被告製作後才交給總務部門販售，則97年5月15日公告前，夏晉公司自不可能有本案系爭2件工程之標單可供投送仁愛鄉公所。且據證人李月娟於原審審理時證述：我是夏晉公司之股東，自95年間起擔任夏晉公司登記之負責人，實際負責夏晉公司之文書工具，有關夏晉公司就本案第三區、第四區工程之投標業務，係由夏晉公司實際負責人施秋勳填載標單內容，由我親送仁愛鄉公所，夏晉公司為本案第三區、第四區工程僅有投送標封1次，怎麼可能就同一標案投2次標，於97年5月21日開標日，當日我10時許即到仁愛鄉公所，直到同日14時才開標，直到開完標我才離開仁愛鄉公所，於開標之過程中，仁愛鄉公所開標人員並無將夏晉公司之標封退還給我帶走，我並無拿走夏晉公司之標封等語（見原審卷二第235至240頁、332至334頁）；再參以本案第三區、第四區工程卷內，就第二次公開招標中投標之廠商，僅有夏晉公司、正堡公司之標封各1件，未見夏晉公司就本案第三區、第四區工程尚有第二件標封，亦經本院核閱本案第三區、第四區工程卷（原本）無誤。基上，本案系爭2件工程第一次招標於97年4月29日流標後至97年5月15日公告前，既無第二次招標之標單可供廠商投送，且經核閱本案系爭2件工程案卷，亦無97年5月21日開標時，夏晉公司有投標2次而存在2份標單情形，堪認證人李月娟上開證述就本案系爭2件工程僅投標1次一節，應可採信，是夏晉公司就本案系爭2件工程公開招標，僅曾投標1次，應可採認。是以，卷附收文登記簿關於夏晉公司就本案系爭2件工程之標單曾投送收文紀錄2次之登載，與事實是否相符，即存有疑義。又被告雖曾於在該2次收文登記上記載「志明0521」，而表示簽收上揭標單，然此僅能證明被告曾簽名領收夏晉公司標單之事實；而被告於96年7月3日起方受聘於仁愛鄉公所為短期進用人員，且於97年4月間方從事工程招標事宜，復未曾給予所任職務職前訓練一節，有上揭仁愛鄉公所104年2月4日仁鄉字第 000 0000000號函可稽（見本院卷二第1至4頁），則被告對於仁愛鄉相關之招標事宜，僅能憑其個人之以往經驗辦理；再佐以仁愛鄉公所於97年4、5月間，確有多件工程辦理招標，且除夏晉公司本案系爭2件工程之標單係投送標單收文日同日簽收外，其餘工程標單均無被告在收文同日簽收之情況，有上揭收文登記簿可按（見本院卷二第31至61頁），故尚無法排除被告係初辦新接業務，及招標案多而工作量大之情況下，疏未仔細核對收文件數即予簽收之可能。從而，證人施杏芬關於本案系爭2件工程之標單所為收文登記既有上揭之疑點，自難僅以被告曾於2次收文登記上簽收，即遽謂夏晉公司之投送標單時間，非在公告投標之時間內，故上揭收文登記簿既存有上揭諸多疑點，而證人施杏芬之證詞亦有明顯之瑕疵可指，故均難採夏晉公司非在投標期限內為投標之證據。 ⑵本案系爭2件工程之標封剪開處遭完全剪斷，是否被告所為? ①夏晉公司就系爭本案第三區工程所投送之標封背面，經裁剪後剩餘部分留有「'08 M」之字樣，另就系爭本案第四區工程所投送標封背面，經裁剪後剩餘部分留有「'0」之字樣一節，業經原審法院勘驗上開標封屬實，有勘驗筆錄及標封相片在卷可參（見原審卷一第60至65頁、第75至77頁）；而正堡公司就本案第三區工程所投送之標封背面，留有「'08 MAY 20 pm3：35」之字樣，另就本案第四區工程所投送標封背面，經裁剪後剩餘部分留有「'08 MAY20 pm3：36」之字樣，有上開標封背面影本各1份在卷可參（見第160號偵卷第15頁、第55頁），可見夏晉公司、正堡公司上開標封於送達仁愛鄉公所後，確經收發室人員以打標機打印年、月、日、時分於其標封封口背面，惟於原審法院勘驗時，夏晉公司之標封封口打印處已遭完全剪除。②又仁愛鄉公所工程招標之開拆標封程序，係在政風、主計或監察人員的監督下，由審標人員檢視標封上記載的內容是否齊全，投標時間是否在截標時間內，如果有符合再由審標人員拆封；而本案系爭2件工程開標時，由被告檢視投標文件並進行開標，且政風的呂秀珍有到場監標等情，業據被告供明在卷（見2716號偵卷第30至31頁），核與證人即政風室助理人員呂秀珍於偵查中證述：「（問:監標流程為何?）我只有在旁看開標程序，承辦人會先講開標之後剪標封，由承辦人審視招標文件是否符合規定，之後再由承辦人交給監標人審視是否符合規定等語（見第2716號偵卷第37至38頁）；及於原審審理中證述：本案開標當天的流程是承辦人員拿標封去開標，時間到了，我會去開標室監標，承辦人說時間都符合，我有看過，之後承辦人就剪開審標等語（見原審卷二第214頁背面）相符；並有證人呂秀珍手繪開標室位置簡圖在卷可稽（見原審卷一第225頁），可知被告確於剪標前、後，曾將標封交給監標人呂秀珍查看無誤。參以證人呂秀珍復證述其自96年5月起即在仁愛鄉公所政風室，且一般開標剪標封時，不會將標封剪開部分完全剪斷等情明確（見第2716號偵卷第37、38頁），則證人呂秀珍既自承有檢視標封文件，苟若標封口已遭剪斷，當可輕易察覺標封有遭剪斷之異常情形，及時提出並加以查看標封狀況，竟未當場發覺，可徵夏晉公司之標封於開標當天並無異狀，則被告所辯其並無剪斷一節即非不足採信，況且，本案系爭2件工程確已於97年5月21日開標，並宣布得標廠商為夏晉公司一節，亦有卷附之開標紀錄（第160號偵卷第12、24頁），益證於開標過程中，審標人員及監標人員並未發現夏晉公司有於非公告投標期間內投送標單，或有標封封口完全遭剪斷之違常情形。至於證人呂秀珍於偵查中證述：通常我只會注意廠商所附資料有無短缺，沒有注意廠商是否有在規定時間內投標，這個是承辦人必須去注意的等語（見第2716號偵卷第37頁）；及於原審審理中證述：我們只有在旁邊看，決標由審標人員審完之後，通知我去開標室監標，承辦人員不會將符合的標封給我看，因為他們已經看過了，不符合的才會拿給我們看，逾期的不可以開封，每一件我都相信承辦人員等語（見原審卷二第214至215頁）；惟政府機構設置政風單位之目的，除為政風法令之宣導外，主要在預防、發掘及處理檢舉員工不法貪瀆事項，並監辦設置機關之工程採購，而政風負責監標之目的，不僅係從開標流程防止未依法辦理招標所生糾紛，亦在預止、發掘有無相關人員涉及不法，此為眾所周知之事；故負責監標之人員自應就全部開標程序及標單、標封加以檢查，以確定廠商是否合法投標，否則，苟如證人呂秀珍所證稱其不需查看投標時間、每一件都相信承辦人員云云，顯將政風人員之權責虛位化，而有推矮卸責之情，是其此部分之證述尚無從採為不利於被告之證據。 ③又據證人張國祥證述：本案系爭2件工程屬於開口契約，用於災害搶救的部分，要經過發包的前置作業，當災害來的時候，村裡或災害指揮中心，收到災害通知，我們會派廠商去搶修；發包簽辦由我們簽辦，但發包的開標程序是被告辦理，等決標後、與廠商簽完約，案卷才會回到我們手上接續辦理派遣廠商搶修，並辦理結算、驗收等語（見原審卷二第232至233頁背面）；證人施淑珍證述：本案系爭2件工程均由被告辦理招標，於招標、決標後之合約均完成後，才將工程卷宗移給工程主辦等語（見原審卷二第230頁面）；證人王素珍證述：我擔任仁愛鄉公所之主計室主任，本案系爭2件工程卷宗，招標後係承辦人員保管，於工程完工並驗收完成後，該工程卷宗才送到主計室，由主計人員依主計法規審核該工程卷宗內之憑證、紀錄是否完整，相關人員有無核章等語（見原審卷二第218至220頁）；及證人即主計室人員吳小儀於原審審理中證述：（問：有關建設課辦理工程結案的案卷送到主計室，你有無參與案卷的處理?）我們會裝訂、整理案卷。（問：依你的印象，你處理這樣的工程卷宗的件數為何?）很多，不只數百件。（問：在你處理案卷的過程中，為了整齊或是讓卷宗方便歸檔，有無需要裁切?）會修整一下。（問：你個人的經驗中會做修整?）通常我們會這樣，會排列整齊，防止裡面的東西掉下來等語（見原審卷二第246頁）。可見本案系爭2件工程卷宗，於97年5月21日開標時起，至97年12月31日工程契約期間屆滿，乃至100年6月間經證人王素珍發現上開夏晉公司標封上打印收文年、月、日、時分之紙條遭人剪除時止，經手處理保管者，除被告外，尚有監標人員、該工程承辦人員、主計室人員等多人。而本案系爭2件工程標封之封口，在開標時既未發覺有遭完全剪斷之異狀，已如前述，而嗣後復有多人可接觸本案系爭2件工程之標封，則不能排除係他人接觸或保管時，將本案系爭2件工程之標封封口完全剪斷之可能性，復無積極證據證明係被告所為，故本案系爭2件工程之標封封口處遭完全剪斷，既不能證明係被告所為，自難據此認係被告為圖利夏晉公司之作為。 ⑶按投標廠商未依招標文件之規定投標者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，依政府採購法第50條第1項第1款固定有明文。然本案系爭2件工程第二次公開招標招標文件所定之投標期限為97年5月13日起至同年月20 日17時止，已如前述；夏晉公司就本案系爭2件工程第二次公開招標之標封各1份，依檢察官提出之證據，均無法證明非在公告投標期限內所投送，尚與前開政府採購法第50條第1項第1款規定不予開標之要件不合。從而，被告於本案第三區、第四區工程於97年5月21日14時許開標時，對夏晉公司之上開標封予以開標，且分別在2份工程開標紀錄上均記載「開標前合格投標廠商計2家，審標結果2 家符合文件規定，其餘0家不合格」之內容，尚難認有何不實，而足以生損害於仁愛鄉公所對於本案第三區、第四區工程投開標資料管理及發包程序正確性之情形。至於原審就被告承辦招標、開標之正堡公司對本案系爭2件工程之標封2件、「仁愛鄉南豐村南豐橋護岸災修復建工程」之清流營建有限公司之標封1件，「發祥村瑞岩部落簡易自來水災修復建等3件工程」之富億泰營建工程有限公司、舜盈營建工程有限公司、中逵營建有限公司之標封共3 件，「南豐村松林橋下方右側護岩災修復建工程」之原住民互助營造有限公司、晉陞營造有限公司之標封共2件，「互助村清流橋右岸上游護岩災修復工程」之清流營建有限公司、世豪原住民營造有限公司之標封共2件，「合作村前山道路1k處災修復建工程」之祥賀營造有限公司、建國土木包工業之標封共2件，進行勘驗結果，被告裁開上開合計12件標封時，所裁開之部分較窄，避開該標封上收文打印之年、月、日、時分之位置，使標封上留有收文打印之內容，足以辨識其收文打印之年、月、日、時分等情，固有上開標封，及勘驗筆錄、勘驗相片在卷可憑。然依上揭所述，被告裁開標封方式，既係人工所為，自無法如科學精密儀器操作下，能使每件裁開寬度幾乎一致，縱有所不同，亦無法以此推論係被告有意使人無法從上開標封查知夏晉公司之投標日期時間，況且，本案並無法證明係被告故意將夏晉公司標單之封處完全剪斷，亦無法證明夏晉公司係在非公告投標時間內投標，故此部分之證據亦不足採為不利被告之證據。 ⑷另被告為本案第三區、第四區工程所製作之簽呈各1份，並由被告在承辦人欄內記載「擬：已繳交差額保證金73600元」字樣，已如前述；而夏晉公司就本案系爭2件工程均僅提出說明，但未曾繳納保證金一節，亦為被告所不否認，並據證人張國祥證述：我於92年間起至102年1月間，擔任仁愛鄉公所建設課約僱技士，本案系爭2件工程均由被告辦理招標，決標後並完成契約簽訂後，才將本案第三區工程交由我承辦，我負責災害發生時，辦理工程搶修；後來我兼辦本案第四區工程中有關新生村及互助村部分，因廠商須先繳納差額保證金後，仁愛鄉公所才會與廠商簽約，差額保證金係由開標之人員負責處理，我於簽約後才接辦本案第三區工程，故我未參與或接觸本案第三區工程之差額保證金事務，亦無其他人向我詢問夏晉公司有無繳納差額保證金等語（見調查站卷第28至34頁、原審卷二第232至234頁）；證人施淑珍證述：我於97年4月1日起，擔任仁愛鄉公所建設課約僱技士，本案系爭2件工程均由被告辦理招標，於招標、決標後之合約均完成後，才將工程卷宗移給工程主辦，應由被告先將差額保證金處理完畢後，才會將工程卷宗交給我，故被告不會向我詢問廠商有無繳納差額保證金，就本案系爭2件工程不是由我確認夏晉公司有無繳納差額保證金，亦無任何人向我詢問夏晉公司有無繳納差額保證金等語（見調查站卷第36頁、原審院二第229至231頁）；證人陳松義證述：我自91年間起擔任仁愛鄉公所財政課長至今，差額保證金係由開標之承辦人員向廠商收取，須收取差額保證金後，仁愛鄉公所才與廠商簽約，因有時承辦人已向廠商收取差額保證金之支票後，但未交給我們財政課，故於被告在本案系爭2件工程有關夏晉公司應繳納差額保證金之上開簽呈中，我相信被告所擬具「已繳交差額保證金73600元」之內容，遂未予查證，直接核章等語（見原審卷二第272至277頁）；證人李玲玲證述：我是仁愛鄉公所之臨時約僱人員，負責協助建設課承辦人員送公文至其他科室，及公文之存查，我不會參與本案系爭2件工程之事務，也不會處理有關廠商繳納差額保證金之事，就本案系爭2件工程，被告並無請我去向夏晉公司收取差額保證金，亦無任何人請我轉知被告夏晉公司已繳納差額保證金，我不曾對被告說夏晉公司已繳納差額保證金等語（見原審卷二第293至294頁）。可見就本案系爭2件工程夏晉公司應繳納之差額保證金，應由開標作業之承辦人即被告負責收取，且夏晉公司迄未曾繳納差額保證金無誤，是被告於前開簽呈中記載「擬：已繳交差額保證金73600元」之內容，與事實不符一節固堪認定。惟查： ①政府採購法第58條規定：機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」；又本案系爭2件工程於97年5月21日開標，適用行政院公共工程委員會97年1月28日工程企字第00000000000號令修正「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序（下稱執行程序」，其項次四之機關執行程序序文載明：「限期通知最低標提出說明（不得未經說明而逕行通知最低標提出差額保證金），並視情形為下列處理…」。可知招標之機關於投標廠商所出標價低於核定底價8成時，可採之措施有：⒈命廠商提出說明經機關同意仍決標於該廠商；⒉命廠商提出差額保證金而後決標於該廠商，二者只需具備一種即可，並不需於同意說明後更命提供保證金。僅於廠商此二者均不作為時，機關才以次低標廠商為最低標廠商。至於招標機關如同時通知廠商限期一併提出說明及差額保證金，廠商即需在此期限內同時提出說明與差額保證金，將致使廠商準備差額保證金之時間較短，對廠商而言屬較嚴格之要求。且依執行程序附註二：「通知廠商提出差額保證金前，應予提出說明之機會，廠商並得自行擇定提出說明或差額保證金。」，此有行政院公共工程委員會103年 12月19日工程企字第00000000000號函附卷可考（見本院卷一第193至197頁）。故若同時要求廠商提出說明，及繳交差額保證金時，廠商就提出說明或繳納差額保證金，具有選擇履行其一之權利，且如廠商已提出說明，復未經認為不合理，即不得再要求廠商提供差額保證金，合先說明。 ②夏晉公司於97年5月21日本案系爭2件工程開標後，經仁愛鄉公所之通知，而於97年5月23日提出投標價低於底價百分之八十之說明書，其說明書中就投標價說之說明為：「本公司備有多種車輛與機具，可省下不少開銷。因景氣不佳，公司為顧及員工基本生活，故競標此項工程，好讓員工有固定收入，以利扶養妻小。」，被告並在該說明書中簽擬意見，上呈建設課代理課長廖信達、祕書謝汪汕、鄉長張子孝，經其上級主管層層核章，並未見有任何表示不接受或不同意夏晉公司說明之情形；參以證人張子孝亦證述：我們是山區，如果流標很容易再次流標，如果沒有惡性競標的情形，原則上我會同意他們的說明來辦，本件有同意夏晉公司之說明書內容，沒有要求下屬要夏晉公司提出保證金等語（見本院卷二第109頁背面），則仁愛鄉公所顯然已接受夏普公司之說明。從而，仁愛鄉公所並無再向夏晉公司收取差額保證金之法令依據，故仁愛鄉公所嗣後將本案系爭2件工程決標予夏普公司，於法並無違誤。 ③按刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。又刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有虛偽不實記載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言（最高法院46年臺上字第377號、69年臺上字第595號判例可參）。查被告於上揭簽呈中所為該項註記雖與事實不符，但於仁愛鄉公所對本案系爭2件工程之決標結果不生影響；且被告與夏晉公司間，並無任何私交一節，亦據證人施秋勳證述：與被告不熟，約96或97年間在公所認識，沒有私下與被告一起用餐、出遊，被告亦未投資夏晉公司等語明確（見原審卷二第244頁背面至245頁），衡情，被告並無甘冒重刑，刻意為該項對夏晉公司毫無實益之記載必要。參以被告於97年4、5月間工程招標案件為數甚多，已如前述，且據證人張國祥證述所有的發包作業都是被告處理，他接了很多案件很忙等語（見原審卷二第234 頁背面）；實難排除被告係因忙碌當中，誤認夏晉公司需繳交保證金，及已繳交保證金，而因一時疏失即逕為該項註記之可能。又觀上開簽呈由被告提出後，在未檢附繳納保證金單據之情況下，呈由代理建設課課長廖信達、財政課課長陳松義、主計室主任王素珍、秘書謝汪汕、鄉長張子孝層層核章（見調查站卷第155、156頁），均無人查核夏晉公司是否確已繳納保證金，全部核章，故縱被告未經查證即逕為該項註記，至多亦僅係與上揭在簽呈上核章之主管人員同負行政疏失之責，尚難據以認其有圖利夏晉公司或登記不實事項之故意，而苛以圖利罪或登載不實罪之重責。３、綜上所述，公訴人所舉之證據並不能證明夏晉公司非在公告投標期限內投標，亦不能證明夏晉公司所投送之標封封口日期打印處，係遭被告完全剪除，而被告雖於上揭簽呈中記載與事實不符之夏晉公司已繳納差額保證金之事項，但就夏晉公司合法取得決標資格，進而與仁愛鄉公所簽訂本案系爭2件工程合約之結果，並不生影響，則夏晉公司因投標本案系爭2件工程致獲得前述之利益，自與被告於上揭簽呈中記載與事實不符之夏晉公司已繳納差額保證金之事項不具因果關係，復無法證明被告係出於不法之故意為該等與事項不符事項之登載，故公訴人所舉之證據尚不能使本院獲致被告確有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第138條之毀損公務員職務掌管文書罪及同法第213條之公務員登載不實罪等犯罪之確切心證，自不能以推測或擬制之方法認被告確有公訴人所指之犯行。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告確有上開犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。（四）原審就檢察官所起訴被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第213條之公務員登載不實罪部分，認被告罪證明確，而予論罪科刑，並就被告涉犯刑法第138 條之毀損公務員職務掌管文書罪部分，雖認不能證明被告犯罪，然因檢察官此部分與圖利罪、公務員登載不實罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，不無違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決採證認事用法不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 12 日刑事第三庭審判長法官胡忠文法官唐光義法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官姚錫鈞中華民國 104 年 3 月 12 日

臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1326號

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