臺灣高等法院 臺中分院105年度選上訴字第878號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度選上訴字第878號

上訴人

即被告

吳世瑋

選任辯護人

謝尚修律師

上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度自字第8 號，中華民國105 年4 月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國102 年8 月5 日起至103 年12月24日止，擔任臺中市政府建設局局長，屬政務官。緣時任臺中市市長之胡志強及乙○○均為臺中市第2 屆市長選舉候選人，競選活動期間自 103年11月14日起至同年月28日止，投票日為同年月29日。甲○○於該屆臺中市市長選舉投票日前8日之103年11月21日上午10時許，在臺中市某處，以其持用之手機上網登入其向社群網路服務網站Facebook（即臉書，下稱臉書）所申請之帳號，在其公開之臉書個人網頁上，以點按「分享」方式，刊登張貼內容為「請看吳淡如所寫的乙○○的故事，了解他當年如何嫌貧愛富，為了娶奇美企業富家女，拋棄跟他多年，協助他留學女友的故事！這也是一個現代版的陳世美的故事！」之文字（下稱本案文字），本案文字下方並附有乙○○半身照圖片之「e-STOCK發財網文章瀏覽」連結網址「http://estock.marbo.com.tw/ASP/ BOARD /esubject.asp?BoardID=12&ID=0000000」，點選該網址連結至萬寶基金平台網頁瀏覽，即顯示如附件所示「主題：現代畜生乙○○之專題報導」「自古才子難相處--乙○○的故事」之文章（下稱附件文章）。甲○○竟輕率未查證吳淡如所著「自古才子難相處」一文指涉對象，或透過相關管道直接或間接向乙○○本人查證，在無相當理由確信附件文章即為「乙○○的故事」一事為真實之情況下，基於使候選人乙○○不當選，意圖散布於眾、傳播不實之事之犯意，透過其臉書貼文散布文字之方式，供不特定多數人得以瀏覽本案文字及附件文章，使選民及公眾誤認乙○○即為吳淡如所著「自古才子難相處」一文之主角，藉此形塑乙○○嫌貧愛富、忘恩負義之負面形象，使該選區選民對候選人乙○○之品格產生質疑，足生損害於乙○○之名譽及該屆市長選舉有投票權人行使投票權之正確性。嗣經乙○○於104年5月15日委任律師向法院提起自訴後，甲○○始於同年6月25日將上開貼文設定為限本人閱讀。

二、案經乙○○向臺灣臺中地方法院提起自訴。

理由

壹、程序部分

一、按犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人即得提起自訴（最高法院26年上字第2337號、50年臺非字第45號、73年臺上字第4817號判例意旨參照）。次按公職人員選舉罷免法第104 條規定，以文字、圖畫等方法傳播不實之事，除妨害候選人個人名譽外，並妨害公眾選舉之公正性，亦即同時侵害國家法益及個人法益（最高法院86年度臺上字第2154號判決意旨參照）。本件自訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪，雖屬侵害國家法益之罪，惟受損害之候選人個人，顯亦同時直接被害，應得提起自訴。查自訴人乙○○為臺中市第2 屆市長候選人，有臺中市選舉委員會103 年11月13日中市選一字第10331502441 號公告在卷可參（見原審卷一第40頁），是依自訴意旨所稱之犯罪事實，其為直接被害人，依法得提起本件自訴。又自訴人自訴被告涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪，要屬侵害個人法益之罪，自訴人自有提起自訴之權，再該罪依同法第314 條規定，須告訴乃論，而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。本件被告行為時為103 年11月21日，縱認自訴人於當日即已知悉被告之犯行，自訴人於104年5 月15日委任律師向法院具狀提起本件自訴，顯未逾法定告訴期間，是本件自訴自屬合法，均合先敘明。

二、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下述認定事實所引用之供述證據，均經本院踐行法定證據調查程序，自訴人及其代理人、被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各項證據作成時之情形，認以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前開規定，均具有證據能力。

（二）其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。

貳、實體部分

一、訊據被告固不否認有於上揭時、地，未加查證，即以前揭方式，在其設定為公開之臉書個人網頁上，刊登張貼本案文字及得連結至附件文章之連結網址，且伊當時擔任臺中市政府建設局長，於臺中市第2屆市長選舉係支持候選人胡志強等情，惟矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條誹謗罪及刑法第310條第2項加重誹謗罪之犯行，辯稱：本案文字非伊加註，而係點按「分享」轉載附件文章即自動出現，伊當時未看到歐素美、陳瑞德之留言，接到本件自訴狀後，伊再回去看臉書才發現，伊不知道臉書有區分公開與不公開訊息，以為只有伊朋友看得到，伊記得吳淡如的文章在92年就貼出來了，大家已經討論了10幾年，所以伊主觀上覺得那是真的，伊主觀上沒有要使自訴人不當選，伊也沒有能力查證此事云云。辯護人則另辯護稱：有關誹謗罪或公職人員選舉罷免法第104條之罪，自訴人應證明被告之傳播具有真實惡意，吳淡如之文章與自訴人確有若合符節之處，且流傳已久，被告固疏於查證，惟仍不該當誹謗罪之構成要件等語。經查：

（一）被告自102 年8 月5 日起至103 年12月24日止之期間，擔任臺中市政府建設局局長，於第2 屆臺中市市長選舉投票日前8 日之103 年11月21日上午10時許，在臺中市某處，以其持用之手機上網登入其臉書帳號，在其公開之個人網頁上，以點按「分享」方式，刊登張貼內容為本案文字及連結至附件文章之網址，供不特定多數人得以瀏覽本案文字及點選連結網址閱讀附件文章，以此方式傳播於眾等事實，業經自訴人於原審指訴明確（見原審卷二第17頁反面至18頁），並據其提出「. . . 台中市都發局、建設局長換人」新聞列印資料、臺中市選舉委員會103 年11月13日中市選一字第10331502441 號公告影本、被告臉書網頁列印資料、上開網址連結至「萬寶基金平台」網頁列印資料為證（見原審卷一第34頁、第40頁、第15至33頁），且為被告於原審所不爭執（見原審卷一第91至94頁、第139 頁、原審卷二第23至25頁反面、第34頁），是此部分之事實，堪先認定。

（二）作家吳淡如所撰寫「自古才子難相處」一文，非在指涉自訴人乙節，業據自訴人提出吳淡如著作「做個好命女」一書中「自古才子難相處」原始文章影本（含書名封面、內文目錄及封底，見原審卷一第242 至247 頁），綜觀全文，並無一字一句提及自訴人，是以該文是否即為附件文章標題所稱「乙○○的故事」，已非無疑；再參諸作家吳淡如曾於100 年4 月18日在蘋果日報公開發表標題為「對號入座的可怕」文章列印資料，該文內容亦敘及：該篇「自古才子難相處」一文之主角，是為了逼真，而寫成渠認識的一個男人，害A 蒙冤，並非在指政治人物A 等語；吳淡如復於104 年4 月12日親筆書寫信函，內容略以：「我寫過數千個故事，許多故事都是小說……其中某篇文章屢被用來攻擊乙○○，更使我覺得莫名其妙。我和林佳龍確實是大學同期同學，只屬點頭之交，我從來不知道他有何故事可寫，我也未曾寫過他，被有心人如此運用，我深感歉意。這種對號入座，無疑是盜用我的文字來做人身攻擊。在此澄清。」，此有自訴人所提出之剪報資料及該信函影本附卷足憑（見原審卷一第38至39頁、第248 至249 頁）。與自訴人於原審審理中陳稱：吳淡如原始的文章並非指涉伊，伊的名字是後來被人家加上去的，伊出國申請之傅爾布萊特獎學金是美國國會提供，包括學費、生活津貼，甚至安排任何的計畫，不管念幾年都是免學費，因此就留學這件事情完全自食其力，並未接受女友任何經濟上之援助，前女友自己之經濟狀況也無虞，並沒有去擺地攤或當家教，因為以當時她在聯合報民調中心的薪水，一個月至少5 、6 萬元以上，渠等彼此是相當獨立的主體，交往非關利害，分手也是隨著人生的旅程到另一個階段後各自的選擇等語（見原審卷二第15頁反面至17頁），核與證人即自訴人配偶廖婉如於原審中證述伊與自訴人認識期間，自訴人領有多個獎學金，經濟不虞匱乏，並無大學時代女朋友籌措學費之情事，且據伊所悉自訴人大學時代之女友名字亦非「敬媛」等語相符（見原審卷二第8頁反面至15頁），足徵吳淡如所寫「自古才子難相處」一文內容有諸多與自訴人不符之處，再佐以吳淡如本人之前揭澄清文章及信函，益徵附件文章遽予指稱該文所指涉之對象即係自訴人一情，顯屬不實之事。本案文字據此不實基礎，指稱「了解他（即自訴人）當年如何嫌貧愛富，為了娶奇美企業富家女，拋棄跟他多年，協助他留學女友的故事！這也是一個現代版的陳世美的故事！」等節，自亦難認屬真實。

（三）被告之辯護人固以「真正惡意原則」置辯。惟按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條著有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（見司法院釋字第509 號解釋意旨）。公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院103 年度臺上字第2121號判決要旨參照）。關於言論自由範圍之論述，固有不同之理論，然較無爭議者，乃認基於個人意見自由表達之展現人格（私領域）、促進公益（公領域）之特性，特別係在針對「公共事務」表達意見時，本質上即無從要求表意人須在言論作成前即須進行深入且周密之「自我檢查」，且須擔保所表達之內容全然合於「客觀事實」，否則勢將造成表意人之過度負擔，致因疑慮言論內容恐難完全與事實相符，而有遭受法律制裁之高度危險，最終只得選擇放棄言論之自由表達，從而形成所謂「寒蟬效應」（chilling effect ），而與言論自由之精神背道而馳。反之，若表意人係對於「個人私德」惡意指述，或係為牟求經濟利益，而為不實指控之商業性廣告，則因該內容與促進公共利益之關聯性微弱，或甚與公共利益完全無涉，即無犧牲個人名譽、隱私之必要，應經權衡轉而保障因不實言論致受有損害之一方。是以言論自由保障之強度，應具體就言論之內容、方式、對象區別，非可一概而論，因此倘與公益無關，而僅涉及私德之一般性言論或商業性言論，則應依憑相當之事實為根據。亦即表意人如明知所言並非真實，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符仍有所質疑，雖有可供查證之管道，竟重大輕率疏未合理探究，此時即應認表意人具備有「真正惡意」（actual malice），自不在言論自由保障之範疇。美國在憲法言論自由議題所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」，即同斯旨。經查：

1、被告於該次市長選舉係支持另位候選人胡志強乙情，此據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷二第25頁），亦有自訴人所提出被告於103 年11月22日在其臉書網頁刊登張貼「拜託支持一號胡志強」文字及其手持「1 號臺中市長候選人胡志強」標語之照片之臉書網頁列印資料在卷可佐（見原審卷一第165 頁），且依被告於原審時均供稱：伊於103 年12月25日隨市長（指胡志強）卸任，擔任臺中市政府建設局長政務官之資歷共1 年多，自訴人勝選後伊即離開等語（見原審卷一第93頁反面、原審卷二第20頁反面至21頁），足見被告係胡志強擔任臺中市長時期之政務官，候選人胡志強能否連任，將攸關被告之去留，是該次選舉之結果與被告具有相當之利害關係，堪認被告應有使自訴人不當選之動機甚明。再由前揭卷附臺中市選舉委員會公告影本，亦可知該屆臺中市長選舉僅有胡志強與自訴人2 位候選人，呈現此消則彼長之態勢，則被告既係支持候選人胡志強，其主觀上自不欲自訴人當選，乃屬當然之理。復衡以被告係於投票日前8 日，利用網路將含有不實事項之本案文字及附件文章傳播於眾，藉此負面貶抑自訴人之形象、品格，動搖選民之投票意向，被告此舉顯有使自訴人不當選之意圖，已至為顯然。

2、行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度臺上字第998 號、100 年度臺上字第4492號、101 年度臺上字第5530號判決意旨參照）。徵諸被告於臉書上刊登本案文字及附件文章之連結網址後，即有臺中市前議員陳瑞德於同日在下方留言稱：「我從頭看到尾、裡面內容連一個字都沒有提到乙○○三個字、處長你要當心被告」，此有被告臉書網頁列印資料在卷可參（見原審卷一第15、33頁），甚且立法院長蘇嘉全於選前亦曾因此緊急提醒自訴人妥善處理此事，亦據自訴人於原審陳明在卷（見原審卷二第17頁反面），可知有他人於瀏覽附件文章後，即對於吳淡如上開文章是否在指稱自訴人產生質疑。至被告雖提出多篇在網路上張貼與附件文章相同之「自古才子難相處--- 乙○○的故事◎吳淡如」之網路文章列印資料（見原審卷一第67至74頁），欲證明該篇文章在網路上已盛傳多年，被告主觀上信為真實云云。然網路上充斥各式各樣之文章、訊息，且網路具有可快速傳播、轉載之特性，時有難追溯其原始出處或驗證其真實性之情況，是以網路上不乏虛偽或提供錯誤資訊之文章，以訛傳訛之事亦所在多有，以被告之智識程度及社會歷練，實難徒以該文章已在網路流傳多年為藉口，輕率、不顧真偽而迴避合理之查證義務。又縱如被告之辯護人辯稱上開文章之主角與自訴人之背景有若合符節之處，然附件文章之真實性已非無使一般人產生懷疑之可能，亦與自訴人之實際情況有諸多不符之處，已見前述，附件文章更冠以「現代畜生林佳龍之專題報導」之標題，尚難以此所謂若干相符之拼湊、影射，據以主張其因而誤信為真實，從而被告所提該等證據資料顯不足以證明其主觀上已有相當理由確信其所傳播之事為真實。本案文字與附件文章即係以上開與公共事務無直接關聯之不實事項，塑造自訴人為嫌貧愛富、忘恩負義、為現代版陳世美之負面形象，顯足以貶損自訴人之名譽，且被告應可對於其真實性產生合理之可疑，均如前述，被告竟選擇透過網際網路方式，利用其快速、大量傳播訊息之特性，散布力、影響力較為強大，揆諸前揭說明，被告在以此方式傳播言論之前，理應經過善意篩選，具有較高之查證義務，始能謂其於傳播言論之時並非惡意。

3、再徵諸被告刊登本案文字及附件文章之連結網址後，即有記者歐素美於同日在下方留言稱：「局長：當心被告呀，你要不要查證一下」，並提供前揭吳淡如在蘋果日報所發表標題為「對號入座的可怕」文章之連結網址（見原審卷一第15、32頁），縱被告當時未看見該則留言，然由歐素美留言提供連結網址乙情，足見當時顯有可供查證之管道，且被告以網路搜尋查證並非困難，則其辯稱無能力查證云云，顯屬卸責之詞，要無足採。現今固屬資訊爆炸之時代，網路文章本非可盡信，被告倘認查證判斷真偽為困難之事，自可選擇僅單純當個閱聽者而不予傳播該等事項，反之，被告既選擇將之傳播於眾，且所傳播內容足以貶損他人名譽，自不能以其主觀上認知有查證困難而迴避其應盡之合理查證義務。再參以被告於原審時自承：「我一定要認錯，我當時看到那個文章把它轉出去，其實前前後後的過程，看完以後不到3 、5 秒，我就把它分享出去」、「（問：你在刊登本案文章內容，不管是以你所述的分享還是怎樣，在你刊登之前，有無想過要做查證的動作？）沒有。因為我想說這個文章已經登那麼久，沒有想說要做查證。（問：所以你當時沒有做任何查證的動作？）沒有。」、「我還是再次強調對於林市長他們，我沒有查證造成困擾，表示抱歉。」等語（見原審卷二第20頁反面、第25頁、第34頁），可知被告係在對於本案文字及附件文章之真實性未作任何查證之情況下，未經善意篩選或合理查證，即率然以網路方式將不實且足以毀損自訴人名譽之事傳播於眾，其主觀上已有惡意，洵足認定。

（四）被告雖辯稱：伊不知道臉書有分公開跟不公開，以為只有伊的朋友看得到云云。然被告於104 年6 月7 日原審訊問時供稱：（問：你張貼這篇文章的連結，誰可以看得到？）我的臉書是公開的，只要有人點選我的臉書，任何人都看得到。（問：你當時為何會去張貼這篇文章的連結網址？）因為我覺得自訴人是要競選台中市長的人，他的行為自然是要可受公評，所以我就把它點選出來，讓大家去參考。」等語（見原審卷一第91頁反面至92頁），被告已自承其臉書網頁為公開，且刊登本案文字及附件文章連結網址就是要讓「大家」參考。佐以被告之臉書個人網頁於101或102年間啟用，刊登本案文字及附件文章連結網址當時，臉書上朋友約有700至800人乙情，業據被告於原審審理時所陳明在卷（見原審卷二第25頁），可知被告於本案行為時，使用臉書已有相當之時日，對於自己臉書網頁設定為「公開」狀態，即網路上不特定之多數人均可藉由瀏覽上開網頁所知悉其所指摘之事為何；又縱如被告所辯以為只限朋友得以觀覽云云，以被告當時之臉書朋友多達700至800人之眾，被告顯已明確認知到將有眾多之人得以透過其臉書貼文瀏覽本案文字與附件文章，自屬散布之行為無疑，足認其主觀上確有將本案文字與附件文章散布、傳播於眾之意圖與犯意至明。準此，被告在無相當理由確信本案文字及附件文章為真實，而有合理之可疑，且有可供查證之管道之情況下，竟完全未加查證，即任意將上開不實且足以毀損自訴人名譽之事傳播於眾，顯見被告主觀上對於縱使發生誹謗自訴人及傳播對自訴人不實之事亦在所不惜，其有上開犯行之未必故意，已至為灼然。

（五）至自訴意旨雖指稱：被告並非以點按「分享」方式刊登本案文字及附件文章之連結網址，而係以親自繕打或複製轉貼而成云云。然被告始終堅稱其係在臉書網頁以點按「分享」方式為之，且由被告所提出網路搜尋資料（見原審卷一第98至108 頁），顯示臉書社群網站、GOOGLE＋社群網站上確實存有數篇與本案文字內容完全相同之網路貼文及附件文章之連結網址，且刊登名義人均不相同，其中一篇刊登人為李宜益。原審依被告及其辯護人之聲請傳喚李宜益到庭作證，依證人李宜益於審理時結證稱：我於臉書刊登「請看吳淡如所寫的乙○○的故事，……現代版的陳世美的故事！」這則PO文，是選舉的時候有1 、20篇這樣的文章，我看了這篇文章就把它用分享出去，文章是朋友很多傳進來到臉書系統裡面，上面這幾行字是點完文章之後出現的，我假如會打我就不用在那裡做工了，我是在清潔隊工作，我沒有那個能力可以打這些文章，因為我沒有加入被告的臉書，沒有看過被告的臉書上有這樣子的PO文等語（見原審卷一第205 頁反面至208 頁、第213 頁反面），可知證人李宜益亦係以點按「分享」方式在其臉書網頁刊登與本案文字完全相同之貼文，且非轉貼自被告之臉書網頁。是由上述網路上有不同之人均刊登與本案文字完全相同之貼文乙情，及證人李宜益之證詞以觀，堪認被告供稱其係以點按「分享」方式刊登本案文字及附件文章之連結網址，本案文字並非其所繕打等語，尚屬有據，應可採信。自訴人提出之臉書貼文操作流程，僅係自訴人或自訴代理人事後自行操作臉書貼文顯示之使用情形，並無法還原到被告刊登貼文當時相同之時空背景與網路條件，尚無從據此認定被告本案並非以點按「分享」方式為之，是自訴意旨上揭所指，尚非可採。而被告固係以點按「分享」方式為之，然本案文字及附件文章之連結網址經由被告之點按「分享」行為，即已經刊登張貼於被告之公開臉書網頁上，供不特定多數人得以瀏覽本案文字及點選連結網址瀏覽附件文章，被告所為自已該當於公職人員選舉罷免法第104 條之罪之「傳播」、刑法誹謗罪之「傳述」要件，並非可因其係以點按「分享」方式為之，即解免於該罪之成立。

（六）綜上所述，被告在無相當理由確信本案文字及附件文章為真實，而有合理之可疑，且非不能查證，竟重大輕率完全未加查證，基於縱因此誹謗自訴人及傳述不實之事亦在所不惜，而於選舉投票日前8 日，以在其公開之臉書網頁刊登張貼本案文字與本案文字下方所附自訴人半身照圖片及上開連結至附件文章之連結網址方式，任意將含有上開不實事項之本案文字與附件文章傳播於眾，其主觀上顯有使自訴人不當選之意圖及傳播不實、誹謗之未必故意，且所傳播不實事項已損及自訴人之名譽至明。被告辯稱其主觀上無犯意，亦無使自訴人不當選之意圖云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告意圖使自訴人不當選，而以文字、圖畫傳播不實之事之犯行及誹謗犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係違反公職人員選舉罷免法第104 條之罪。按公職人員選舉競選期間，意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項或第2 項誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第92條（即修正後第104 條）意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第92條（即修正後第104 條）規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議意旨足供參照）。是被告所為雖構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之罪，依特別法優於普通法之法理，僅得擇公職人員選舉罷免法第104條之罪論處，而無另依刑法第310 條第2項之加重誹謗罪論科之餘地。自訴意旨認被告所為應屬一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，尚有誤會。又刑法第310條第2項之加重誹謗罪或公職人員選舉罷免法第104 條之罪，性質上應係即成犯，於散布、傳播行為完成時犯罪即屬成立，所散布、傳播之文字、圖畫繼續存在，乃狀態之繼續，並非行為之繼續（最高法院90年度臺非字第300 號），是自訴意旨認本件被告所為應屬接續犯之性質，容有誤會，併此敘明。

三、原審就被告上開犯行同此認定，依公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第37條第2 項等規定，審酌被告素行良好，具有碩士畢業之智識程度（參原審卷一第52頁被告個人基本資料查詢結果「教育程度註記」欄所載），且曾任臺中市政府建設局局長，現為新北市政府工務局副局長，其於行為時為圖使自訴人不當選，竟未加查證，於選前8日之關鍵時刻，率然以在其臉書個人網頁公開貼文方式，傳播含不實事項之本案文字及附件文章，藉此形塑自訴人之負面形象，不僅損害自訴人之名譽，且足生損害於選民行使投票權之正確性，敗壞選舉風氣，所為實不足取，並參酌其犯後態度，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，對被告量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，併宣告褫奪公權1年。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，求撤銷改判無罪云云，然其所執上訴理由均非可採，俱見前析，從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第29頁）。選舉期間因競選活動激烈，政治性言論評論縱有誇大、嘲諷、攻訐，究屬可受公評之事項，原則上應給予最大程度之保障，然若涉及人身名譽之事實陳述，則應謹守分寸，二者之間不容混淆。被告對此分際亦當深知，然僅為求其支持之候選人當選，即在未取得相當合理事證下，率爾以未經證實之網路流言及臆測，公開傳播對自訴人不實之事項，實有未當，無論就形式上或實質上均足以造成不公平之選舉，惟念其動機無非在求勝選，並非出於私人恩怨，是其僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，又被告亦已與自訴人達成和解，依和解條件於個人臉書網頁刊登道歉啟事及於四大報平面媒體全國版刊登道歉啟事1日，有自訴代理人出具之陳報狀附和解書及道歉啟事等件在卷可參（見本院卷第76至83頁），自訴人並已具狀表明不再追究被告民、刑事責任之意（見上開陳報狀），故本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以勵自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。