臺灣高等法院 臺中分院105年度金上訴字第544號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度金上訴字第544號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陸泰陽

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　吳建寰律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣彰化地方法院103年度金訴字第6號，中華民國105年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6057號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陸泰陽為址設彰化縣○○鎮○○路0段0號之松懋工業股份有限公司（下稱松懋公司）之董事長（已於民國102年12月間辭職）。松懋公司為股票登錄於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）之上櫃公司（股票代碼4419），該公司本以紡織業為其業務重心，於93、94年間陸泰陽擔任董事長後，考量紡織業屬傳統產業，業務範圍內競爭激烈、毛利不高，遂聘請有材料工程博士學位且對鎂鋰合金有深入研究之蔡德昌擔任松懋公司研發部門協理（其後改升任副總經理），企圖透過鎂鋰合金之量產開發，改變松懋公司之業務型態，以提升松懋公司之競爭力。然因鎂、鋰之金屬活性甚高，不易在大氣層下穩定熔煉，時常有燃燒、爆炸之風險，故松懋公司於96年間雖已能在實驗室內少量生產鎂鋰合金之母合金，惟尚未能正式設立生產線進行成品量產。

二、陸泰陽明知對於屬傳統紡織產業之松懋公司而言，量產鎂鋰合金之能力係松懋公司轉型成功與否之關鍵，此乃市場評估松懋公司股價之重要依據；亦知悉鎂鋰合金研發量產進度未如預期，截至96年間均未正式設立生產線進行成品量產，尚無量產能力，僅能在獲取客戶少量試銷之訂單時，透過實驗室生產少量鎂鋰合金母合金後，臨時向其他廠商租借機器擠製樣品，竟基於意圖影響松懋公司股票於上櫃市場交易價格之犯意，而接續為下列散布有利松懋公司股票行情上漲之不實流言，再藉此賣出其持有或掌控之松懋公司股票以獲取不法差價利益：

㈠於96年1月16日，以松懋公司名義在臺中市長榮桂冠酒店舉辦產品發表會，在會中或會後向在場與會之來賓及記者，散布松懋公司已具備量產鎂鋰合金能力，及該公司初期量產規模、預計增加之營收等不實流言，在場不知情之記者魏錫鈴、莊富安遂於96年1月17日，分別在經濟日報、工商時報撰寫刊登「松懋工業（4419）昨(16)日發表新開發成功的超輕金屬材料鎂鋰合金..初期月產能約10噸，已開始交給美國航太廠商使用。松懋工業董事長陸泰陽說，鎂鋰合金..月產能約10噸，本月初期量產實際產量約8至9噸，未來將以每兩月增設兩條生產線的速度，視市場需求擴增產能及產量。..每月可增加營收近億元。..」、「..陸泰陽表示，目前已著手建立了兩條鎂鋰合金生產線，二十四小時不間斷加班生產，月產能可達十公噸；未來每月還會以增加兩條生產線方式，建立至少十二條的生產線，進行鎂鋰合金更大量的生產。」等報導，導致證券交易市場誤信上開不實流言，諸多投資人開始大量買進松懋公司股票，松懋公司股價開始持續上漲。陸泰陽並指示不知情之松懋公司發言人李金山，在96年1月17日依據櫃買中心對有價證券上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序對上開報導提出說明時，僅說明目前還在洽談送樣，並無每月營收增加近億元等語，對松懋公司當時實際上尚未具備量產鎂鋰合金能力，也無足以量產之相關機器設備等事實消極不為澄清。證券交易市場投資人見松懋公司並未否認相關量產鎂鋰合金能力之流言，遂持續看好松懋公司前景，致使松懋公司股價自96年1月16日之收盤價每股新臺幣（下同）23.05元，一度激漲至96年3月8日之收盤價每股82元。

㈡復於96年6月22日，趁松懋公司在臺中市長榮桂冠酒店舉辦股東會之際，延續先前已散布之上開流言，向在場與會之來賓與記者接續散布「96年7月間正式投料量產」、「荷蘭MIFA公司、比利時DEETZ公司已經下單共約7公噸」等不實流言，在場不知情之記者宋健生遂於96年6月23日在經濟日報撰寫刊登「松懋工業（4419）董事長陸泰陽昨(22)日宣布，新研發的鎂鋰合金產品預計7月底投產，..帶動營運轉虧為盈。目前已知，荷蘭知名電子零件廠MIFA及比利時DEETZ兩家大廠向松懋下單，首批試單量合計已達7公噸。..初期月產能可達400公噸。..」之報導，導致證券交易市場誤信上開不實流言，諸多投資人開始大量買進松懋公司股票，松懋公司股價開始持續上漲。陸泰陽明知斯時松懋公司並無量產能力，廠房設備亦均未到位，在7月底前根本沒有量產之可能，且松懋公司僅有接獲約50餘公斤之樣品訂單，根本沒有接獲如上開報導所示之大廠量產訂單，竟再度指示不知情之松懋公司發言人李金山，在同年月28日依據櫃買中心對有價證券上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序對上開報導提出說明時，輸入「在天候狀況穩定，廠房興建工程能順利進行之情況下，預計7月底投產。..本公司確實已收到上述兩家廠商之訂單」等訊息至櫃買中心公開資訊觀測站網站上，而接續散布上開流言。證券交易市場因上開報導及松懋公司輸入公開資訊觀測站之不實流言，遂持續看好松懋公司之前景，致使松懋公司股價自96年6月22日之收盤價每股72.4元，一度激漲至96年7月2日之收盤價每股115.5元。

㈢陸泰陽身為上櫃公司即松懋公司之董事長，散布前揭有利松懋公司股票行情上漲之不實流言後，均藉此賣出其持有或掌控如附表所示之松懋公司股票，而獲有合計1944萬2950元之不法利益（詳如附表犯罪所得計算表所示）。

三、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陸泰陽及其辯護人於原審、本院審理時表示同意或不爭執（見原審卷一第201-204頁，本院卷第54、88-90頁），並經原審及本院就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：本案被告經合法傳喚未到庭，惟於原審矢口否認有何散佈流言犯行，並抗辯稱：伊並未散布不實流言，經濟日報、工商時報之報導都是記者自己揣測所為之誇大不實報導，記者報導後伊都有請發言人李金山在公開資訊觀測站做澄清說明；松懋公司當時確實已經有能力在大氣中安全製造鎂鋰合金產品，事實上也有接到MIFA公司、DEETZ公司的樣品訂單，但因為雙方未能談妥價錢而未下訂單，松懋公司2次在公開資訊觀測站之澄清稿都是伊要求發言人李金山公告，股東會後的澄清稿記載預計7月投產是筆誤；松懋公司後來陸續有買進20台鎂鋰合金熔煉爐，也計畫設置3條生產線，花了2至3年時間才試車完成；又松懋公司股價在產品發表會、股東會後陸續飆漲，伊有打電話詢問櫃買中心如何處理，承辦人員建議賣掉股票並公告，除賣掉股票外，伊也有買進松懋公司股票云云。辯護人則為被告辯護稱：被告若真有炒作松懋公司股價，櫃買中心發現異常，應該會出具股價分析報告，但事實上並沒有，足認被告並無炒作股價的事實，也就沒有散布不實消息的動機；被告在產品發表會及股東會時均未向記者散布不實流言或消息，應該是記者與市場派人士掛勾，由洪介岩等投資人以漲停價買進松懋公司股票，股價波動是市場派人士所為，又投資人買賣股票應本於專業操作，不應該受到消息面影響；況被告於報導後都有指示李金山在公開資訊觀測站積極澄清說明，並無消極不澄清之事實；又96年間松懋公司確實有生產鎂鋰合金之能力與規劃，業經證人蔡德昌、王義勇證述明確，且依該證人所言，半年內就可以完成廠房興建，足認松懋公司澄清內容與鎂鋰合金生產進度相符；至於MIFA公司訂單上簽名係偽造一事，被告毫不知情，事實上被告本來有預定空白契約，準備與MIFA公司簽約，因為後來沒有談成，才會在合約書畫了2條平行線將合約作廢等語。經查：

㈠松懋公司於96年1月16日召開鎂鋰合金產品發表會後，翌日經濟日報、工商時報均有如事實欄二㈠所載之報導；於96年6月22日召開股東會後，翌日經濟日報亦有如事實欄二㈡所載之報導等事實，有各該篇報導在卷可按（見法務部調查局中部地區機動工作站調查卷宗〈下稱警卷〉卷二第48、50、51頁）；又關於松懋公司已掌握鎂鋰合金大氣熔煉量產技術及接獲美國、荷蘭或比利時知名大廠訂單，乃市場評估該公司股價之重要依據，松懋公司即曾因對外公布相關鎂鋰合金重大訊息後，未依櫃買中心對有價證券上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序規定辦理，致松懋公司遭櫃買中心處以違約金等情，有卷附櫃買中心96年7月10日證櫃監字第0960018606號函足憑（見警卷二第4頁）。以上，並為被告於原審所是認，故此部分事實首堪認定。

㈡被告辯稱並未向記者散布不實流言，上開報導都是記者自己揣測所為之誇大不實報導云云。惟證人即報導之記者魏錫鈴、莊富安分別於檢察官偵訊時具結證稱：松懋公司產品發表會翌日報導所載的內容及數據都是董事長陸泰陽在產品發表會會場所講，渠等只是根據董事長陸泰陽所說內容撰稿，並沒有加油添醋等語（見偵卷第136頁反面、第78頁）；證人宋健生於檢察官偵訊時具結證稱：伊是根據松懋公司股東會時提供之資料及訪問董事長陸泰陽之結果撰寫，寫的部分都是董事長陸泰陽說過的話。當時發問是（記者同業）大家一起發問，但是寫稿還是分開來寫等語（見偵卷第76頁）。核證人魏錫鈴、宋健生是經濟日報記者，證人莊富安則係工商時報記者，渠等參加產品發表會、股東會後，均是分別撰寫報導，並非互相抄龔，此經上開證人證述無訛；參以證人魏錫鈴、莊富安同時受邀參加產品發表會，分別撰寫之報導內容，均有提到「松懋公司已成功開發鎂鋰合金產品」、「月產能約10噸」等相同或相似之處，有卷附該2篇報導可憑（見警卷卷二第48、50頁），益徵上開報導之內容，確實是被告所提供。參以證人即負責鎂鋰合金研發之蔡德昌亦證稱：96年1月17日看到報紙報導時，曾經向陸泰陽反應報載內容可以月產10噸有點誇張，伊並未在發表會上提過月產能可以達到10噸；6月時仍然只有實驗室，尚無生產線，96年7月時伊已經逐漸淡出松懋公司，後來證實是不行（量產）的等語（見偵卷第112頁，原審卷一第123頁反面、126頁反面、132、137、140頁）。顯見松懋公司於斯時應無經濟日報、工商時報記載之產能與銷售情形，上開證人證述報導內容是被告所提供之情，真實可採。被告辯稱報導內容都是記者誇大撰稿，被告辯護人則謂證人等人應該有配合市場派炒股云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢被告辯護人以證人魏錫鈴、莊富安、宋健生於偵查中所為證言，未經交互詰問為由，於本院審理中聲請傳喚證人魏錫鈴、莊富安、宋健生。然證人魏錫鈴、莊富安、宋健生於本院審理中到院具結後俱證稱：渠等係以記者身分分別出席松懋公司之產品發表會、股東會，上開會場是公開的，卷附報導內容是當場採訪被告而由被告直接講的，渠等在檢察官偵訊之證詞均實在等語明確（見本院卷第92-95；95頁反面、100-101；101頁反面至102、104-105頁），自不足為何有利於被告之認定。辯護人雖謂被告縱在新產品發表會或股東會現場私下發表對於松懋公司未來樂觀的看法，就像任何一家公司負責人對於自己公司未來的展望表達樂觀，乃常有之現象，三名記者更稱之為是「一種生態」，待見諸媒體後，發現媒體報導內容大多集中在未來的「預估」、「預計」或「展望」，僅得在公開資訊網站作澄清報導，此為現行制度要求之作業模式云云，乃辯護人之自我解讀，並不影響被告以此方式散佈松懋公司鎂鋰合金產能與產量重大訊息事實之認定，併予敘明。

㈣被告於上開2次報導後，雖曾指示松懋公司發言人李金山在公開資訊觀測站網站發表澄清說明，然觀其於96年1月17日之澄清內容（見警卷二第49頁），僅說明：與美國航太廠還在洽談送樣，實際訂單需待認證通過；目前係屬試銷階段，將朝產能滿載之目標努力，並無報載「產品目前已交美國航太廠」、「每月將增加近億營收」之情事等語，對於報載有關「鎂鋰合金月產能可達10公噸」、「本月初期量產實際產量約8至9噸」、「已建立生產線」等錯誤訊息，並未向投資大眾實際說明松懋公司事實上還在實驗室生產小量產品，連生產設備都還沒有開始訂購等事實，依常情判斷其澄清內容顯然仍給予投資大眾松懋公司未來獲利大有可為之想像空間。再觀以96年6月28日之澄清內容（見警卷二第52頁），對經濟日報報導松懋公司鎂鋰合金產品預計（96年）7月底投產、荷蘭知名電子零件廠MIFA及比利時DEETZ兩家大廠向松懋公司下單數量合計已達7公噸等內容，係說明「在天候狀況穩定，廠房興建工程能順利進行之情況下，預計7月底投產」、「本公司確實已接到上述兩家公司之訂單」等語，其內容不僅沒有澄清效果，反而是對報導內容的再次強化，更讓投資人對報導內容有所確信。故被告辯稱產品發表會及股東會後所為之澄清內容，已經可以對投資人產生澄清效果，讓投資人不會產生誤會云云，顯與客觀事證不符。

㈤被告所散佈關於松懋公司鎂鋰合金之產能與產量訊息，乃為不實流言，業據：

⒈證人即負責鎂鋰合金研發之蔡德昌於檢察官偵訊時具結證稱：「（96年1月間有幾條生產線？）只有實驗室沒有生產線。」「96年6月間有幾條生產線？）同樣只有實驗室，只是規模稍大，當時是要開始建造廠房，生產線還沒有做好。」「...96年8月（松懋公司）股票大跌，許多股東質疑陸泰陽講的話是否實在，...。」「當時就算收到訂單也無法出貨，都要跟客戶說要等建廠完成，所以我們大部分業務都是跟客戶說明我們的產品技術，主要都是我去跟客戶說明。」「（問：你們當時是沒有產能的？）是，以96年8月之前狀況是這樣。」等語（見偵卷第112頁）；復於原審審理中具結證稱：96年7月時其已經逐漸淡出松懋公司，直到96年9月底離職，離職時雖然聽說已經有設備進來，但沒有親眼看到，並不清楚，機器若能夠進來大約半年可以安裝完成，又因為當時鎂鋰合金母合金的生產還沒有達到經濟規模，當時若24小時不休息，每天可以生產之母合金大概只有10幾公斤，如果稀釋成鎂鋰合金成品，依客戶需求大約3至20倍不等，所以被告規劃之3條生產線有預計可以用來另外製作鋁合金材料等語（見原審卷一第123頁反面、126頁反面、第131頁反面、第136-137頁）。

⒉證人王義勇於檢察官偵訊時及原審審理中具結證稱：是蔡德昌邀請伊於96年4月間到松懋公司任職，協助興建廠房生產鎂鋰合金，鎂鋰合金製作過程有3道-提煉、熔製與擠製，伊於96年10月離職時，松懋公司只能做到提煉與熔製，擠製都是向外面廠商借設備，臨時做些樣品，當時是沒有辦法可以量產，也沒有辦法有產能，每日母合金產量只有30至50公斤不等，成品則約100初頭公斤；離職時已經有一條生產線建置，但因為環保設備還沒有裝置，所以還沒有完成等語在卷（見偵卷第112頁反面-113頁，原審卷一第143-144頁反面、第148頁）。

⒊再細繹松懋公司96年9月11日之各部門工作內容報告（見警卷一第33頁），松懋公司於96年9月間仍在討論「擠製設備用冷卻水管路位置圖」、「整體設備基礎預留」、「與設備商討論裝機事宜」等事項，益徵上揭2證人證述渠等於96年9、10月間離職時，松懋公司擠製之生產線尚未能完成乙節確為真實。當時松懋公司雖能生產部分鎂鋰合金產品，但因母合金產量有限，且生產線尚未完成，根本沒有條件足以接受量產訂單出貨之可言。被告明知松懋公司於96年7月間不可能完成鎂鋰合金產品生產線，卻指示不知情之李金山於96年6月28日在公開資訊觀測站之澄清文仍記載「在天候穩定，廠房興建工程能順利進行之情況下，預計7月底投產」等與事實顯不相符之文字，被告猶辯稱澄清文與事實相符云云，自無可採，被告確實有散布不實流言之事實。

⒋被告另辯稱股東會後的澄清稿記載預計7月投產是筆誤云云，然證人李金山於原審審理時結證稱：其為發言人，是董事長即被告那邊傳真資料供伊在公開資訊觀測站發文，伊只是做形式上審閱，因為澄清內容有關輕金屬事業部，非伊工作內容，故並不清楚內容真偽等語明確（見原審卷第152頁反面-153頁、第157頁）。證人李金山既然只是依憑被告提供之資料輸入，足見上開澄清文即為被告對外之意思表示，被告對此難諉為不知，況上市、上櫃公司於公開資訊觀測站輸入之資料均屬重要資訊，若真有輸入錯誤，衡情應立即再為澄清，更正前文之錯誤，然卷附之96年度松懋公司於公開資訊觀測站提供之資訊（見原審卷二第1-21頁），除本件之2則澄清文外，並無其他相關之澄清說明，顯見李金山於96年6月28日張貼輸入之澄清文，確實與被告提供之內容相符，否則被告何以不再要求發言人即證人李金山更正，是被告前揭筆誤之辯詞，洵非可採。

⒌被告辯稱松懋公司陸續有買進20台鎂鋰合金熔煉爐，也計畫設置3條生產線，有能力生產鎂鋰合金產品云云。惟松懋公司如何陸續買進熔煉爐或計晝設置生產線，為被告入主該公司欲轉型發展輕金屬工業之規劃，此與被告對外散布已然規模之產能與產量，乃屬二事。若該公司當時果真已具備成熟之生產技術與量產機械廠房設備，何以自96年迄今仍未見該公司大量生產鎂鋰合金產品，足徵鎂鋰合金之生產縱然已可在大氣環境下為之，但仍有技術或成本上的瓶頸，否則何以被告已於99年5月21日取得「在大氣環境下製作含鋰之鎂合金的方法」發明第Ⅰ325015號專利證書（發明人：汪俊延、蔡德昌，專利權人：陸泰陽、江俊延、蔡德昌，見原審卷一第194頁），至今仍無投資生產之事實，此益足認松懋公司於96年間確實並無被告所散布之生產線量產及大量銷售之情。被告此部分所辯，亦無可採。

㈥又證人蔡德昌於原審審理中證稱：雖然荷蘭商MIFA及比利時商DEETZ公司都有到松懋公司參觀過，但對該2公司有無向松懋公司下單並不知情，離職當時若真的有客戶下單，如果下7噸的量當然不可能，那時候產能大概只能一個月或一星期交付1、2百公斤，如果是測試品當然是可以，量產當然不行等語（見原審卷一第137頁反面-138頁）。被告雖辯稱該2公司均有下訂單向松懋公司訂購產品，但並未能提出任何DEETZ公司向松懋公司購買產品之訂單，且稽之卷內之松懋公司96年間生產鎂鋰合金原料進項與成品銷項資料，也未能查知有何DEETZ公司訂購資料，有財政部中區國稅局北斗稽徵所函附之資料1份在卷可佐（見警卷二第17-47頁）；另被告所提出之MIFA訂購單及出口報關資料（見原審卷一第223 -224頁），也只能證明MIFA公司曾於96年10月前向松懋公司訂購52.8公斤之產品，該等產品是否鎂鋰合金產品尚未可知，縱使為真，其數量僅52.8公斤，應僅為樣品訂單，被告對此亦謂可能是訂單及樣品訂單的誤會等語（見原審卷一第207頁）。再參以卷附之松懋公司與MIFA公司合約書（見警卷二第6頁），雖記載MIFA公司欲向松懋公司訂購7000公斤之鎂鋰合金產品，然MIFA公司代表Christian Veringmeier透過我國駐荷蘭代表處陳稱從未在該份合約之買方欄簽名，有駐荷蘭代表處經濟組函文1份（見警卷二第14-15頁）在卷可憑；另證人陳浴沂於檢察官偵訊時及原審審理中亦具結證稱：伊是鼎力公司業務，在MIFA公司代表來訪前3天被告找伊到辦公室，拿1張寫好數量、規格、出貨日期的字條，要求伊製作上開英文合約，並且在賣方位置簽名，伊是奉命行事，簽名時買方位置還是空白，且事後MIFA公司代表來訪時伊發現該代表是第一次到臺灣，依常情沒有詢價、購買小訂單不太可能直接購買7000公斤的產品，所以認為這筆交易有問題，且這是被告直接下指示，沒有透過業務下訂單，訂購程序也不正常，事後有寄送電子郵件告知被告這可能是違法的等語（見偵卷第137頁，原審卷一第157頁反面-161頁）。由此可知，該合約顯然並非真實，應係被告指示不知情之陳浴沂所製作，堪證MIFA公司除上開樣品訂單外，並無實際向松懋公司採購7000公斤鎂鋰合金產品之事實，被告卻向記者稱有收到MIFA公司與DEETZ公司合計達7公噸之訂單，在記者撰稿後，在公開資訊觀測站之澄清文竟更進而宣示確實有收到上述2公司之訂單，而未據實說明實際上只收到MIFA公司樣品訂單之事實，是該份澄清文顯係被告延續其於產品發表會、股東會時所散布不實流言之意思，利用不知情之李金山輸入不實資訊，乃被告散布之不實流言。被告於股東會後再度散布該不實流言，強化報導內容，衡情投資人會認為上開2家外國公司向松懋公司訂購之鎂鋰合金產品數量應確實如報導所載為7公噸，而對該公司未來營收與股價有所遐想，進而購買松懋公司之股票，故被告辯稱有收受MIFA公司、DEETZ公司之訂單，澄清文內容與事實相符云云，委無可採。

㈦再者，被告為松懋公司召開產品發表會及股東會後，該公司股價均隨即有大幅度之飆漲，且漲幅均超越同段期間該公司所在之紡織類股及櫃買中心全體掛牌交易公司平均股價之漲幅，有松懋公司股價日線圖、紡織類股與櫃買中心週線K線圖附卷可證（見原審卷二第23頁、原審卷一第191-192頁），參以松懋公司96年全年度在公開資訊觀測站輸入之資訊（見原審卷二第1-21頁），除本案相關之2次澄清文外，並無其他重大影響股價之消息，足認被告散布本案不實流言，確實造成松懋公司之股票股價飆漲。而關於松懋公司鎂鋰合金產能與產量之不實流言，於被告以本案方式散布後，松懋公司股票股價飆漲，被告指示不知情員工吳玟音將其實際掌控如附表所示松懋公司股票下單賣出等情，業據被告於原審供承不諱，並經證人吳玟音於檢察官偵訊時結證屬實在卷（見偵卷第110頁反面）。是被告散布本案不實流言後，致不知情投資人誤信而追價買進松懋公司股票，松懋公司股票交易價量飆高，復大量賣出如附表所示松懋公司股票，其散布不實流言後出脫股票，被告主觀上意圖影響松懋公司股票於上櫃市場交易價格，客觀上接續散布有利松懋公司股票行情上漲之不實流言，再藉此賣出其持有或掌控之松懋公司股票以獲取不法差價利益之犯行甚明。被告雖辯稱該段期間也有買進松懋公司股票云云，然觀以辛逤投資有限公司、遠泰投資有限公司及被告自己所持有松懋公司股票，自96年1月8日起至同年11月2日之交易明細，僅有賣出松懋公司股票，並無買進之記錄，有投資人委託成交對應表及投資人單一股票交易明細表在卷可考（見原審卷二第24-104頁），被告上開辯解核與卷證資料不符，自無可採。被告另辯稱是櫃買中心的行政職員建議賣出松懋公司股票，讓市場認為大股東沒有要炒作公司股價云云，然被告本案乃係散布不實之有利公司股價之利多訊息，若真要避免投資人誤解，理應確實澄清報載內容，而非一面避重就輕消極澄清或甚至強化報載內容，一面賣出自己手中持有之公司股票，況且，若松懋公司果真生產線到位量產及大量銷售鎂鋰合金產品，可預期公司營收一片看好，被告縱然基於法規或其他考量未再買進該公司股票，衡情也不應選擇在此時一直賣出所持有之松懋公司股票，是被告所辯顯然悖於常情，亦難採信。至於櫃買中心對股票交易有無異常出具之分析報告，僅為提供佐證之參考依據，交易有無異常與被告有無違反證券交易法規定之行為間，並無必然之因果關係，辯護人以本案未經櫃買中心出具交易之異常分析報告，謂被告未涉有本案犯行，乃屬誤會，於此一併敘明。

㈧有關犯罪所得部分：

⒈按犯證券交易法第171條第1項規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金...。」第2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」可知第2項為第1項之加重規定，其加重條件為「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者」。按第2項係93年4月28日修正公布時所增訂，理由係以：「各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業經營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾1億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提高刑罰之必要」，至於犯罪所得之計算，立法理由亦說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以犯罪行為既遂或結果發生時為準。

⒉查本案於96年1月16日產品發表會後，松懋公司股票股價自每股23.05元激漲至同年3月8日之每股82元，才有明顯回跌，被告分別於96年1月23、24、25日，將自己掌控如附表所示之松懋公司股票出售計1588張；於96年6月22日股東會後，松懋公司股票股價自每股72.4元漲至同年7月2日之每股115.5元，才有回跌之情形，被告於該段期間將自己掌控如附件所示之松懋公司股票出售計126張，以被告賣出松懋公司股票之金額，與其各次散布流言後該公司股價上漲幅度（分別以96年1月16日之收盤價23.05元；96年6月22日之收盤價72.4元為計算基礎）之差額計算結果，被告犯罪所得金額合計為1944萬2950元（詳如附表所示），有松懋公司股價日線圖、投資人單一股票交易明細表、成交買賣前300名投資人明細表（加列綜合帳戶分配明細）等在卷可稽（見原審卷二第23、92-104頁，警卷二第96-108頁）。至於手續費、交易稅等交易成本，係被告本於自主意志犯罪因而負擔之成本，依照105年7月1日起施行刑法沒收新制採取總額原則，自不應予扣除（修正後新增刑法第38條之1立法理由㈢參照）。

㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告違反證券交易法之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法適用之說明：

㈠證券交易法部分：

⒈被告行為後，證券交易法第171條第1項分別於99年6月2日、101年1月4日修正，99年6月2日修正後規定為：「一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。」僅增加第157條之1第2項規定；101年1月4日修正，係於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達新臺幣500萬元之要件，並配合增訂該條第3項、第4項及第5項之規定。惟本案被告係違反第155條第1項之規定，犯罪之構成要件及法定刑度與上開修正公布前之規定仍無不同，自無法律變更應比較適用新舊法之問題。

⒉又證券交易法第155條第1項之規定，於104年7月1日經修正公布，但僅針對第1項第4款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，與本案被告所犯同條項第6款「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料」之規定無涉，亦無法律變更而應比較適用新舊法之問題。

⒊從而，本案被告違反證券交易法犯行，該法第155條、第171條雖曾有修正如上述，但其修正無關乎本案被告該當之罪責部分，不生有利或不利於行為人，則此等修正自非刑法第2條第1項前段規定所稱之「法律有變更」，故本案被告違反證券交易法，應逕適用裁判時法，而無新舊法比較適用之問題。

㈡刑法部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令及105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故證券交易法第171條第7項關於沒收、追徵、抵償之規定，即因而失效，是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收規定。

四、論罪科刑及沒收：

㈠按證券交易法第155條第2項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會71年8月23日（71）台財證（3）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台上字第228號判決要旨參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。本案被告交易之松懋公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象。

㈡是核被告所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第6款不得有意圖影響櫃檯買賣市場有價證券交易價格，而散布流言之規定，應依現行證券交易法第171條第1項第1款論處。又被告為達成影響松懋公司股票價格之單一目的，多次散布不實流言，主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅成立單純一罪。被告於96年6月28日指示不知情之李金山為其散布不實流言，為間接正犯。

㈢原審經審理結果，認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就被告如附表所示之犯罪所得，援引證券交易法第171條第7項之規定，以應先予發還被害人或對被害人負損害賠償之責為由，不予以宣告沒收。惟依105年7月1日施行之刑法沒收新制，修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故證券交易法第171條第7項關於沒收、追徵、抵償之規定，即因而失效，是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收規定，已如前述。原判決未及適用修正後刑法相關規定諭知沒收追徵，容有未合。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由；檢察官上訴認被告出售股票之手續費及證券交易稅應以如附表賣出金額欄加總後扣除，核與修正後刑法沒收採取總額原則，交易成本不予扣除之沒收新制不合，故檢察官上訴亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為上櫃公司之董事長，竟利用資訊之不對稱，散布有利公司股票行情上漲之不實流言，並以高價出售自己掌控之公司股票，謀求不法利益，所為混淆投資人判斷，使該檔股票因而扭曲股票價格，促使不知情之投資人跟進，影響證券交易市場交易秩序，犯罪所生危害程度不小，復酌以其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣沒收部分：刑法沒收新制關於犯罪行為人之犯罪所得部分，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第5項之規定，除已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵外，均應予以沒收或追徵其價額。又參照（105年6月22日公布）修正後現行刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」是以未扣案屬於犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。故本件未扣案之被告犯罪所得金額合計1944萬2950元（詳如附表所示），應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第1款、第155條第2項、第1項第6款，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。

第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。

證券交易法第171條：有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：

一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。

犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。

有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。

犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。

第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

犯罪所得計算表┌────────┬────┬───────┬────┬───────┬────────┬──────┐│出售帳戶 │出售日期│出售價格 │出售張數│賣出金額 │盤價金額 │犯罪所得金額││ │ │(新臺幣：元) │ │(新臺幣：元) │(新臺幣：元) │(新臺幣：元)││ │ │ │ │ │96/1/16：23.05 │ ││ │ │ │ │ │96/6/22：72.4 │ │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│犯罪事實欄二（一│ │ │ │ │ │ ││）部分 │ │ │ │ │ │ ││（96/1/7~96/3/8 │ │ │ │ │ │ ││) │ │ │ │ │ │ │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│辛逤投資股份有限│96/1/23 │30 │100 │3,000,000 │2,305,000 │695,000 ││公司-復華大里 │ │ │ │ │ │ ││958g270367 │ │ │ │ │ │ │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │30.05 │31 │931,550 │714,550 │217,000 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │30.1 │16 │481,600 │368,800 │112,800 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │31.05 │16 │496,800 │368,800 │128,000 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │31.3 │14 │438,200 │322,700 │115,500 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │31.5 │5 │157,500 │115,250 │42,250 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │32.2 │571 │18,386,200 │13,161,550 │5,224,650 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/1/24 │32.2 │97 │3,123,400 │2,235,850 │887,550 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │34.45 │373 │12,849,850 │8,597,650 │4,252,200 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/1/25 │36.85 │365 │13,450,250 │8,413,250 │5,037,000 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│小計 │ │ │1,588 │ │ │16,711,950 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│犯罪事實欄二（二│ │ │ │ │ │ ││）部分 │ │ │ │ │ │ ││（96/6/23~96/7/2│ │ │ │ │ │ ││） │ │ │ │ │ │ │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│遠泰投資有限公司│96/6/23 │77.4 │9 │696,600 │651,600 │45,000 ││- │ │ │ │ │ │ ││元大德芳983W1761│ │ │ │ │ │ ││61 │ │ │ │ │ │ │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/25 │78.5 │9 │706,500 │651,600 │54,900 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/26 │88.5 │9 │796,500 │651,600 │144,900 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/27 │94.6 │9 │851,400 │651,600 │199,800 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/28 │97 │9 │873,000 │651,600 │221,400 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/29 │108 │9 │972,000 │651,600 │320,400 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/7/2 │115.5 │9 │1,039,500 │651,600 │387,900 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│小計 │ │ │ │ │ │1,374,300 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│陸泰陽-復華大里 │96/6/23 │77.4 │9 │696,600 │651,600 │45,000 ││958g245758 │ │ │ │ │ │ │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/25 │78.4 │9 │705,600 │651,600 │54,000 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/26 │88.5 │9 │796,500 │651,600 │144,900 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/27 │94.6 │9 │851,400 │651,600 │199,800 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/28 │95.1 │8 │760,800 │579,200 │181,600 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │ │95.5 │1 │95,500 │72,400 │23,100 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/6/29 │108 │9 │972,000 │651,600 │320,400 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│ │96/7/2 │115.5 │9 │1,039,500 │651,600 │387,900 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│小計 │ │ │126 │ │ │1,356,700 │├────────┼────┼───────┼────┼───────┼────────┼──────┤│總計 │ │ │ │ │ │19,442,950 │├────────┼────┴───────┴────┴───────┴────────┴──────┤│計算方式 │賣出金額【出售價格× 出售股數（張數 ×1000股）】 ││ │- 盤價金額【初期收盤價格（96/1/16 ：23.05 元）/ （96/6/22 ：72.4元）×出售股數】 ││ │=犯罪所得金額 │└────────┴─────────────────────────────────────────┘