臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第1022號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1022號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

呂朝楓

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第772 號中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第7658、8201、8202、10034、10780 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂朝楓基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於下列時、地，為以下犯行：

㈠於民國104 年12月14日上午8 時9 分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，至臺中市○區○○○街00號「○○宮」附近停車，趁該宮廟無人在內之際，進入上開宮廟，並以不詳之器具撬開香油箱大鎖後，竊取功德箱內之現金約新臺幣（下同）2 萬元，得手後，即駕駛上開租賃小客車離開現場。嗣因該宮廟主委江明達發覺遭竊報警處理，經警循線查獲。

㈡於104 年12月24日中午12時59分許，駕駛車牌號碼000-0000 號租賃小客車，至臺中市○○區○○街000 巷00號「○○宮」後方停車場停車，趁該宮廟無人在內之際，進入上開宮廟，徒手竊取懸掛於神像上之金牌13面（價值7 萬元），得手後，即駕駛上開租賃小客車離開現場。嗣該宮廟服務人員劉淑敏發覺遭竊報警處理，經警循線查獲。

㈢於105 年1 月22日上午7 時52分許，趁林汶郁位於臺中市○區○村路0 段000 巷00號住處無人在內之際，開啟未上鎖之大門而侵入林汶郁上開住處，徒手竊取該處1 樓神明廳內懸掛於神像上之金牌10面（價值約7 萬元），得手後，旋即離開現場。嗣經林汶郁發覺遭竊報警處理，經警調閱上址屋內監視器畫面，而循線查悉上情。

㈣於105 年1 月29日13時45分許，進入臺中市○○區○○巷00號張益讚住處對外開放之神明廳內，趁無人看顧之際，以廳內之鑰匙開啟玻璃櫃鎖，徒手竊取玻璃櫃內懸掛於神像上之金牌3 面（價值1 萬5000元），得手後即離開現場。嗣經張益讚發覺遭竊報警處理，經警上址住處監視器畫面，始循線查悉上情。

㈤於105 年2 月10日上午9 時15分許，進入臺中市○○區○○里○○○街00號「○○○○聖殿」內，趁該宮廟無人看顧之際，徒手竊取懸掛於神像上之金牌14面（價值2 萬1000元），得手後，復接續以汽車鑰匙欲撬開功德箱鎖頭以竊取功德箱內之財物，但未能撬開該功德箱鎖頭致未能得手，之後即離開現場。嗣該宮廟管理人員李鍾宛發覺遭竊報警處理，經警循線查獲。

二、案經張益讚提出告訴，暨由臺中市政府警察局第二分局、霧峰分局、第一分局及第四分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及被告呂朝楓（下稱被告）皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，具有證據能力。

二、又按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面之理由

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，除犯罪事實欄㈠部分外，其餘4 件犯行，均據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱；另被告於本院審理時就上揭犯罪事實欄㈠部分亦已坦承不諱（見霧峰分局警卷第2 頁反面至3 頁、第一分局警卷第5 頁至6 頁、第四分局8086號警卷第3 頁至4 頁、第四分局12378號警卷第4 頁至5 頁，10034 號偵查卷第23頁反面、7658號偵查卷第23頁反面、8201號偵查卷第24頁反面，原審卷第33頁反面、第49頁至50頁、本院卷第43頁反面至44頁反面、第73頁反面至74頁），核與證人即被害人劉淑敏、張益讚、李鍾宛於警詢時暨證人即被害人林汶郁於警詢及本院審理時指訴失竊情節相符（見霧峰分局警卷第4 頁正、反、第一分局警卷第8 頁至9 頁、第四分局8086號警卷第6 頁至8 頁、第四分局12378 號警卷第7 頁至9 頁、本院卷第74頁反面至75頁），此外，並有臺中市政府警察局霧峰分局國光派出所採證照片車牌號碼000-0000汽車車輛詳細資料報表、賀徠小客車租賃契約書、內政部警政署刑事警察局105 年1 月25日刑紋字第1048024094號鑑定書、臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告、刑案現場照片（以上為犯罪事實欄㈡部分之證據資料，見霧峰分局警卷第7 頁至26頁）；臺中市政府警察局第一分局公益派出所受理各類案件紀錄表、照片資料（以上為犯罪事實欄㈢部分之證據資料，見第一分局警卷第13頁至18頁）；臺中市政府警察局第四分局南屯派出所照片黏紀錄表（以上為犯罪事實欄㈣部分之證據資料，見第四分局8086號警卷第9 頁至12頁）；現場圖、臺中市政府警察局第四分局南屯派出所照片黏紀錄表（以上為犯罪事實欄㈤部分之證據資料，見第四分局12378 號警卷第10頁至19頁）等在卷可稽。

㈡另就被告犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，被告於偵訊及原審審理時雖均坦承其有進入前述「○○宮」內，惟辯稱：伊沒有偷到錢云云。然查：此部分犯罪事實，業據被害人江明達於警詢時指訴及原審審理時證述明確（見第二分局警卷第7頁至9 頁，原審卷第46頁至47頁），並有案發現場照片、監視器翻拍照片、賀徠小客車租賃契約書、被告行照及健保卡影本、車號000-0000號汽車車籍系統查詢資料等在卷可資佐證（見第二分局警卷第10頁至20頁），再參以被告於105 年3 月2 日警詢時已供承：「（警方調閱104 年12月14日〈上午8 時9 分許〉現場及路口監視器擷取之嫌疑人影像供你確認，該嫌疑人是否為你本人？）是我本人無誤」、「（你於何時、何地、竊取何物？）我於104 年12月14日8 時9 分許，在臺中市○區○○○街00號〈經警方告知地址〉○○宮裡面竊取香油箱內的香油錢，詳細金額忘記了」、「（你所竊取的香油錢目前在何處？）我已經把錢花完了」、「（被害人○○宮主任委員江明達稱，○○宮內的香油錢是被人用工具把香油箱撬開後竊取，是否你所為？…）是我所為，我忘記用什麼工具了…」、「（你如何前往臺中市○區○○○街00號遭竊地點？）我有開租賃的自小客車000-0000號在臺中市北區漢口路與漢陽街附近，我再步行漢口路進入漢陽街，然後左轉太原八街至臺中市○區○○○街00號的○○宮內」等語明確，且與被害人江明達所述之失竊重要情節相符，是被告前揭於偵查、原審時之辯解，顯係事後卸責之詞，無可採信，應認其於本院審理時所為自白方與事實相符。

㈢綜上所述，本案事證均已明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告就犯罪事實欄㈠、㈡、㈣、㈤所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪（其中就犯罪事實欄㈤之行為，係本於竊取同一被害人財物之竊盜犯意，而接續之行為，其竊取神像上之金牌14面部分之竊盜既遂犯行，及因未能撬開功德箱鎖頭至未能竊取功德箱內之財物之竊盜未遂犯行，應係接續犯，僅論以單純一竊盜既遂罪，附此敘明）；另核被告就犯罪事實欄㈢所為，則係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。

㈡被告所犯上開5 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷（最高法院94年度台非字第249 號判決參照）。茲查，被告前因強盜案件，經原審法院以99年度訴字第3586號判決判處有期徒刑1 年6 月，並經本院以100 年度上訴字第2377號、最高法院以101 年度台上字第907 號判決駁回上訴確定（第１案）；又因竊盜案件，經原審法院以100 年度易字第1193號判決判處有期徒刑7 月、4 月、3 月（共4 罪）、2 月（共4 罪），經提起上訴後，由本院以100 年度上易字第1014號判決駁回上訴確定（第２案）；再因竊盜案件，經原審法院以100 年度中簡字第1669號簡易判決判處有期徒刑4 月確定（第３案）；復因竊盜案件，經原審法院以100 年度易字第1508號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪）確定（第４案）；又因竊盜案件，經原審法院以100 年度易字1879號判決判處有期徒刑6 月確定（第５案）；再因竊盜案件，經本院以100 年度上易字第1418號判決判處有期徒刑6 月（共2 罪）確定（第６案），上開6案均未執行完畢前，即由本院以101 年度聲字第507 號裁定合併定應執行有期徒刑4 年10月確定，於101 年3 月7 日入監執行後，於104 年3 月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監，假釋期間至105 年9 月26日始屆滿，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於假釋期間再犯本案，且上開各罪於定應執行刑前又無執行完畢之情形，此與最高法院104 年第6 次刑事庭會議決議所認其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而有累犯規定之適用情形不同，則依首開說明，被告上開所犯各罪均難認已執行完畢，要與累犯之要件不符，自不能論以累犯。起訴書請求依刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚有誤會，併予指明。

㈣原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟原審未適用修正後刑法之規定，就未扣案之被告犯罪所得予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未當。檢察官上訴意旨據此指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以合法途徑賺取財物，率爾以竊盜方式侵犯他人財產法益，貪圖不勞而獲，且其已有多次竊盜前科，價值觀念顯然偏差，暨參酌本件各次犯罪之動機、目的、手段，所竊財物之價值，復考量前述被害人所生損害，被告自陳高工畢業之智識程度，及犯後坦認犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號1 、2 、4 、5 部分，均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，及就所定應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分

⒈被告行為後，刑法於104 年12月17日修正，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。而本次修正後，刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、同條第3 項規定「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、同條第4 項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、同條第3 項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、同條第4 項規定「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、同條第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。故本案中被告所涉沒收問題，即應依上揭規定予以審認。

⒉查被告就犯罪事實㈠之犯罪所得為現金2 萬元、就犯罪事實㈡之犯罪所得為金牌13面（價值7 萬元）、就犯罪事實㈣之犯罪所得為金牌3 面（價值1 萬5 千元）、就犯罪事實㈤之犯罪所得為金牌14面（價值2 萬1 千元），業經本院認定如上；又據犯罪事實㈢之證人即被害人林汶郁於本院審理時證稱：105 年1 月22日下午7 、8 時，其住處有人進入竊取金牌，金牌是其父親林森柏所購買，當天家裡被竊取的金牌詳細數量不清楚，大約在10面以上，價值約7 萬元左右等語（見本院卷第74頁反面至75頁），則關於被告就犯罪事實㈢之犯罪所得，本院即從被告有利之認定，認其竊得之金牌數量為10面，價值約7 萬元。參照前開說明，上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告雖供稱其將上開竊得之金牌均持至臺中市東區「跳蚤市場」，以數千元之代價變賣予姓名、年籍不詳之人，得款後供己花用云云，然被告既無法供述其出售之對象究係何人以供查證，即無證據可資證明其所述為真，尚難逕認其竊得之金牌已移轉由第三人取得，併予敘明。

⒊修正後刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」是上開宣告沒收之物及宣告、追徵之犯罪所得，應併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。