臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1485號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1485號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

羅寶珠

選任辯護人

熊賢安律師

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1354號中華民國106年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2624號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅寶珠基於賭博之犯意，接續自民國105年6月28日起至同年10月初某日止，在臺中市○○區○○街0號其居處，以使用門號00-00000000號電話傳真簽注單至門號00-0000000號電話之方式，向姓名、年籍不詳，綽號「阿霞」之上游組頭下注簽賭「香港六合彩」；其賭博方式係由羅寶珠依香港六合彩開獎號碼簽注，以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎號碼，分為「二星」、「三星」、「四星」等玩法，每注為新臺幣（下同）100元（實收80元），若簽中「二星」（即簽選之號碼與開獎之任2個組合號碼相符，以此類推），每注可得57倍之彩金；若簽中「三星」，可獲得570倍之彩金；若簽中「四星」可獲得7500倍之彩金；若未簽中，賭資則歸上游組頭所有。嗣於106年1月10日下午8時40分許，經警持搜索票至上址執行搜索，當場扣得傳真機1臺、六合彩簽單3張、簽單總表1張等物，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告於本院審理中固坦承有於上開時、地有以門號00-00000000號電話傳真簽注單至門號00-0000000號電話之方式，向姓名、年籍不詳，綽號「阿霞」之上游組頭下注簽賭「香港六合彩」之事實，惟矢口否認有賭博之犯行，辯稱：僅單純以住家2樓客廳之傳真機傳真簽注資料至上游組頭賭博，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博，並不構成刑法上之賭博罪云云。經查：

㈠被告確於上開時、地以門號00-00000000號電話傳真簽注單至門號00-0000000號電話之方式，向姓名、年籍不詳，綽號「阿霞」之上游組頭下注簽賭「香港六合彩」等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所不否認（見偵查卷第11至12、33頁、原審卷第19、20頁背面、76頁背面、本院卷第29、60頁），核與證人郭春玉、張錫靖於原審審理中證述之內容大致相符（見原審卷第44至65頁），並有原審法院106年聲搜字第34號搜索票、被告自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片、臺中市政府警察局第三分局106年度保管字第162號扣押物品清單、00-00000000號市內電話申登人資料、00-0000000號之雙向通聯紀錄、被告傳真予上手組頭之簽單影本3張（見偵查卷第15至22、27、36、38至46頁）等在卷可稽，復有扣案之傳真機1台、六合彩簽單3張、簽單總表1張（見偵查卷第23至24頁）等可資佐證，該部分之事實堪予認定。

㈡被告雖以前詞置辯；惟查，被告以其住處2樓客廳之上開傳真機傳真之方式，向綽號「阿霞」之上游組頭下注，而被告住處2樓客廳擺設傳真機之處雖非公眾場所或公眾得出入之場所，然被告以傳真之方式簽注號碼賭博財物，該簽注號碼係傳真至上游組頭經營六合彩之處所，此與被告親自至上游組頭經營六合彩之公眾場所或公眾得出入之場所簽注賭博財物無異，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為賭博犯罪行為之認定，該上游組頭所提供予賭客傳真下注之傳真機裝置地點即為賭博場所；又上游組頭以傳真方式接受不特定賭客下注，而提供下注機會之上游組頭既成立賭博罪，且賭博罪係屬對向犯，則向上游組頭以傳真方式下注之被告，自亦成立刑法第266條第1項前段之賭博罪至明，被告上開所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。另被告自105年6月28日起至同年10月初某日止，透過居處傳真電話反覆下注持續賭博而未曾間斷，其先後多次之賭博行為，係基於同一賭博目的而為，罪名相同，且於密接之時間實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，核為包括之一罪予以評價，較為合理，應以接續犯予以評價而論以一罪。

㈡原審審理結果認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第266 條第1項前段、第266條第2項、第42條第3項前段、刑法第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，其下注簽賭香港六合彩，對於社會投機僥倖風氣有所助長，危害於社會秩序與善良風俗，參與賭博之期間約3月餘，自述國小畢業之教育智識程度，經濟狀況小康，其目前並無工作之生活狀況，未因本案賭博犯行而獲利，犯後坦承不諱，態度尚佳等一切情狀，量處罰金1萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。並說明沒收部分：查扣案如附表編號2之六合彩簽單3張、編號3之簽單總表1張，係記載被告原欲向上游組頭簽注之依據；未扣案如附表編號4之六合彩傳真簽單3張（影本見偵查卷第44至46頁）係記載被告前向上游組頭簽注之依據，核其性質均係載有賭客簽賭之注數、金額，並憑以供用以查核是否中獎、兌領彩金及被告向上游組頭對獎之憑據，應屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收；又扣案如附表編號1之傳真機1台係屬被告所有，向上游組頭簽注時傳真所用，為被告所自承（見偵查卷第33頁背面、原審卷第71頁），自屬其本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至如偵查卷第47頁所示之傳真簽單影本，因其上並未如偵查卷第44至46頁之傳真簽注單上有「FAX NO.:0000000000」之被告簽賭所用傳真號碼之記載，且其上書寫字跡又顯與第44至46頁被告自承由其書寫之筆跡不同，復無其他證據證明係與被告本件賭博犯行有關之，尚難認係被告供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

三、不另為無罪諭知部分：（檢察官就此部分上訴）

㈠公訴意旨另以：被告與某真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自105年6月28日起至106年1月10日止，利用臺中市○○區○○街0號2樓居處，提供作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼賭博財物。其賭法係不特定賭客至上址向被告簽注後，被告再使用00-00000000號市內電話傳真至00-0000000號市內電話予身分不詳之上游組頭，並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，包含「二星」、「三星」、「四星」之玩法，每注之賭金為新臺幣（下同）100元，賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符，以此類推），彩金；若簽中「三星」，可獲得570倍之彩金；若簽中「四星」可獲得7500倍之彩金；未簽中號碼，所簽注之賭金均歸該身分不詳之上游組頭及被告所有，而以此方式從中牟利。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌。

㈡公訴意旨認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、臺中市政府警察局第三分局搜扣押筆錄暨扣押物品目錄表、0000000000號市內電話申登人資料及通聯紀錄、扣案之傳真機1台、六合彩簽單3張、簽單總表1張等，為其主要論據。

㈢訊據被告固坦承其有簽賭六合彩賭博之事實，惟堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：警察查獲當天是與郭春玉、張錫靖合資要簽注六合彩，還沒有傳真給上手組頭下注，就遭警察查獲，扣案的簽單是我自己簽賭用的，我真的不是組頭等語。經查：

⒈被告於105年6月28日起至同年10月間某日止，在其居處以傳真方式傳真六合彩簽注單予上游組頭賭博等情，為被告所不爭執，並有扣案傳真機1台、六合彩簽單3張、簽單總表1張等物可憑，已如前述，此部分事實，應堪認定。

⒉又證人郭春玉於原審審理中證稱：「（【提示偵卷第23 頁】是否有看過這1張簽單？）這是我們3個人合的」、「（妳的部分是哪部分？）我都跟他們合寫，『玉』與『珠』都是我與被告合寫的，上面的都是合寫的」、「（她是否在當組頭？）沒有，我不知道組頭是誰」、「（是否可能是羅寶珠？）不是，她絕對沒做組頭」、「（妳怎麼知道她絕對沒做？）沒人來他們家寫牌」、「（當時警察來妳是否知道有可能組頭是寶珠？）都不知道，她不是組頭」、「（妳說之前有簽兩次，都沒中彩，錢都是拿給寶珠處理，寶珠有無跟妳收利潤？）沒有」、「（一支多少錢就是多少錢給她？）是」、「（這次大家在那邊討論，單子寫完，還沒送出去警察就來了）是」、「（妳剛剛說常常去他們家坐、泡茶、聊天，是否有看過其他人去跟寶珠說要簽六合彩？）沒有」、「（除了張先生之外，其他人都沒有？）沒有，除了客人來給她老公擇日而已，有客人來擇日，我們就在旁邊坐等語。」（見原審卷第56頁背面至62頁背面）；另證人張錫靖於原審審理中亦證稱：「（警察來的那一天，你人在羅寶珠家，那天還有誰在場？）被告夫妻、阿玉還有我共4個人」、「（你們4個人在那邊做什麼？）聊天，寫數字寫一寫問我要不要寫，在討論而已」、「（【提示偵卷第23頁】寫現在電腦上你看到的？）是，還沒送出去」、「（【提示偵卷第23頁）右上方有一個圈起來的『2』，上面有劃掉是什麼意思？）不要寫的」、「（【提示偵卷第23頁】『1』的部分，上面寫『張』，你有無印象這是做什麼的？此部分是否你要簽的號碼？）是。這是我在想的」、「（【提示偵卷第23頁】下面寫「合」，是何意？）3個人合資，但是還沒出去。想說做工的人賭省一點」、「（你在那邊坐跟泡茶的時候，你有無遇過其他人來跟羅寶珠簽六合彩？）沒有」、「（警察去的那天你是跟寶珠、阿玉3個人一起簽的？）是，討論號碼而已」、「（剛剛提示的單子總共3張，上面的字是你講給寶珠寫的？你們大家講一講，寶珠拿筆起來寫？）是，還沒送出去。」等語（見原審卷第45至55頁）。參諸證人郭春玉、張錫靖上開所述，就關於106年1月10日經警到被告居處搜索查獲當日，其2人係在該處與被告討論欲一起簽注六合彩等情，互核大致相符，應堪信為真實，否則，倘若非真有其事，證人2人應無虛偽陳述該等情節反招致自己可能涉犯賭博罪之不利，是被告辯稱扣案之六合彩簽單3張、簽單總表1張，為其與證人郭春玉、張錫靖欲一同向上手組頭簽賭六合彩所用，應可採之。又證人即偵辦本案之霧峰分局偵查隊小隊長游哲豪於原審審理中證稱：「（你們依照什麼線報調通聯？）我們在105年7月19日在大雅區上山六路抓到一個叫做張榮冠，張榮冠指稱他都傳給上手，就是傳給00-0000000號，我們再調00-0000000號受話傳真內容，發現有00-00000000號電話也是傳給00-0000000號上手」、「（所以你們發現廖繼榮這個門號電話有可能在從事六合彩組頭工作？）是」、「（之後你們就去聲請搜索票？）是」、「（【提示偵卷第44頁】這幾張傳真怎麼來的？）00-0000000號是中華電信多功能信箱，就是跟我們的信箱一樣，信箱裡面的內容會保存一個月左右，有傳真進去的時候，內容會存在一個月，所以檢察官當時發現這些扣押物品的時候，就發文給中華電信扣押這些東西，有發現之前傳真的資料還留在雲端，所以我們從雲端列印出來」、「（你們是針對所有通聯、有調到簽單傳真的部分去做搜索？）是」、「（根據你剛剛的說詞，你查到一個叫張榮冠有簽賭六合彩，由他的電話查到上線00-0000000號，才查到被告的電話也有簽賭，所以你們在獲得這些資料的時候，你們還無法確定被告的傳真電話到底只是純粹簽賭的賭客或是叫邱宏楠的人的下線？）是，還無法確定。」等語（見原審卷第66至70頁），是依照證人游哲豪上開證述，本件偵辦被告涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，係因先查獲六合彩上手組頭使用門號00-0000000號之傳真號碼，再依照該門號之通聯紀錄，查出曾傳真六合彩簽單至該門號之被告所使用之傳真機，嗣聲請核發搜索票而為本案搜索；依此，被告雖確有以00-00000 000號門號傳真六合彩簽注單至門號00-0000000之事實，惟無法排除被告僅係自己或與朋友一同簽注六合彩而為，自難僅以此遽認被告為六合彩之下游組頭。是被告陳稱其僅係單純簽賭，並非組頭等語，核與證人郭春玉、張錫靖上開證述大致相符，亦與證人游哲豪所述之情節無違。

⒊次查，本案扣得之傳真機1台、六合彩簽單3張、簽單總表1張等物，至多僅能證明被告有欲自己賭博之事實，尚難遽認被告有經營六合彩簽賭之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行；且就扣案如附表編號2之六合彩簽單3張（見偵查卷第23頁），其上係以手寫字跡記載簽注號碼，且有「張」、「玉」、「珠」、「合珠玉」等記載，扣案如附表編號3之六合彩簽單總表1張（見偵查卷第24頁），其上所載之號碼、金額又與附表編號2之簽單內容大致相同，核與證人郭春玉、張錫靖於原審審理中上開證述：該3張簽單及簽單總表為被告、證人郭春玉、張錫靖3人於106年1月10日遭警察查獲當日本欲下注簽賭六合彩所寫等語相符，堪認扣案之六合彩簽單3張應為被告與其友人即證人郭春玉、張錫靖一起研究欲簽注之號碼，扣案之簽單總表1張則為其等將討論之結果合寫成1張，欲向上游組頭下注簽賭，尚未下注即遭警察查獲，此係被告與證人郭春玉、張錫靖簽注六合彩所使用，而非被告經營組頭接受他人下注簽賭所用。再者，卷內雖有上游組頭所使用之門號00-0000000號雙向通聯紀錄（見偵查卷第39至43頁）及被告傳真予上游組頭之簽單3張（見偵查卷第44至46頁），而可認被告確有於105年6月28日至7月7日期間傳真六合彩簽單予上手組頭之事實，惟此至多亦僅能證明被告自己賭博之事實，尚難遽認被告有經營六合彩簽賭之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，亦即該3張傳真簽單上雖記載有「寶珠」之被告名字，然被告辯稱此係其自己向上手組頭簽賭下注所用，亦未悖離常情，而非不可採。是被告始終堅稱其僅係自己投注六合彩簽賭，並未接受他人下注經營六合彩賭博等節，核與上開事證尚屬相符，堪可採信。

㈣綜上所述，本案雖有上開得以認定被告有賭博犯行之事證，然除上開證據以外，別無其他證據得以證明被告有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，尚難據以為不利被告之認定。從而，檢察官所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有為本案犯行之程度。此外，復無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確信，自屬不能證明被告犯罪，本件就被告被訴意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博部分，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈤原審審理後，認被告並無公訴人所指訴上開犯行，而就被告此部分不另為無罪諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，惟證人即承辦警員游哲豪於原審審理中之證述，亦無從證明被告為上游組頭之下線，且證人郭春玉、張錫靖亦證述被告與其2人係合資簽賭，被告並非組頭等情，均如前述，而扣案之證物亦無從證明被告有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，且另一傳真簽單表影本（見偵查卷第47頁）無法證明係被告傳真機所傳真之資料，亦如前述，是檢察官既無法舉證使法院得以合理確信被告有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，復未提出其他足以證明被告犯罪之新證據供調查，僅以前詞指摘原審判決為被告不另為無罪之諭知，認事用法有未洽，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳婉萍提起公訴、檢察官張添興提起上訴、檢察官郭景東到庭執行職務。