臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1521號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1521號

上訴人

即被告

葉俊昌

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審易字第466號中華民國106年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第558號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告葉俊昌前於民國96年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院（下稱南投地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經南投地院裁定送強制戒治，於98年2月19日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢）檢察官以98年度戒毒偵字第22、23號為不起訴處分確定。又因於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於98年間因施用第二級毒品案件，經南投地院以98年度審投刑簡字第544號判處有期徒刑3月確定；又於99年間因施用第二級毒品案件，經南投地院以99年度審投刑簡字第241號判決判處有期徒刑4月確定。上開案件經南投地院以99年審聲字第544號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於100年1月28日易科罰金執行完畢等情。再於102年間，因施用毒品案件，經南投地院分別以102年度易字第183號及102年度易字第468號判決判處有期徒刑4月及6月確定，復經南投地院以102年度聲字第881號裁定合併定應執行刑8月確定，甫於103年5月22日執行完畢出監。詎葉俊昌猶不知戒絕毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月22日下午1時5分許為警採毛髮（係頭髮）時起回溯3個月內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年4月22日下午1時5分許，經警持南投地檢署鑑定許可書對其採取毛髮送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告經警於106年4月22日下午1時5分許採集其頭髮檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有南投地檢署鑑定許可書、南投縣政府警察局南投分局毒品毛髮檢驗真實姓名代號表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於106年5月25日出具之實驗編號H175103號毛髮檢驗結果報告各1紙，為其論據。

三、按刑法第5條第8款規定：「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。」即將在中華民國領域外之施用毒品行為予以排除，不適用我國刑法之規定。且「審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第五、六條以外之罪，而其最輕本刑非為三年以上有期徒刑者，則屬不罰。…本件檢察官起訴事實係認被告魏木源於民國九十五年十月三十日下午三時四十分許，在香港赤臘角國際機場，向劉志強謊稱其機票逾期、提款卡亦不能使用，身上無現金購買機票返台，欲借款購買機票，待返台後返還等語，並當場將其名片及聯絡電話交付劉志強，致劉志強陷於錯誤，誤信為真，當場將美金三百元及新台幣（下同）二千元（合計約等值一萬一千元）如數借與被告。詎劉志強返台後，被告不僅未曾聯繫還款事宜，且所留下之聯絡電話、地址均屬不實，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等情。是被告係屬本國人民，其在香港涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所犯既非刑法第五條、第六條之罪，亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關係條例第四十三條規定不合，其行為不罰，揆之上開說明，自應從實體上諭知被告無罪之判決。」最高法院97年度台非字第121號刑事判決可資參照。

四、經查，上訴人即被告葉俊昌（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭，而其於原審固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊是在西班牙曾施用甲基安非他命，並未在台灣施用等語。選任辯護人則為被告辯護稱：在外國施用毒品，本國刑法並未處罰等語。而查：

㈠被告係於106年4月22日下午1時5分許為警採毛髮（係頭髮）送驗，有南投縣政府警察局南投分局毒品毛髮檢驗真實姓名代號在卷可稽（警卷第5頁），而被告自105年12月1日至106年1月18日、自106年3月18日至106年4月21日，確有出境紀錄，有其護照影本、入出境資訊連結作業表存卷可參，是檢察官起訴被告自採毛髮時起回溯3個月內（即自106年1月22日至106年4月22日）之某時，被告確有可能人在國外，合先敘明。

㈡被告之警詢筆錄固記載：（問：你最近一次吸食毒品時間及地點為何？何種毒品？如何吸食？）於106年1月上旬晚上23時左右，在南投縣○○鄉○○路000號地下一樓房間內，施用二級毒品安非他命，將安非他命放在鋁箔紙上點火吸食產生的煙（警卷第2頁），而經本院勘驗結果，被告係供稱：施用毒品時間係106年1月初、晚上11、12時，地點在家裡，用吸食的方式施用，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第39頁）。惟不論係被告警詢筆錄之記載，抑或係本院勘驗警詢錄影光碟結果，被告供稱其施用毒品時間係106年1月初或1月上旬，然被告自105年12月1日至106年1月18日確有出境紀錄，已如前述，則其於警詢所供稱之家裡應非指在台灣之住處，否則其自白之時間即與事實不符。次查，被告上開自白施用毒品之時間，係在檢察官所起訴之時間（即自106年1月22日至106年4月22日）之外，且檢察官係起訴被告「在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命」，亦與被告在警詢之供述不同，檢察官亦未以被告上開在警詢之自白為本案之證據（僅以被告在警詢中所供稱：確有為警採集其毛髮〔係頭髮〕送驗等語為其證據，參起訴書之記載）。而檢察官於起訴書中亦載明，依研究顯示，毛髮（係頭髮）生長速率平均約為每月1.2公分，本件於106年4月22日下午1時5分許經警採集被告之頭髮長約3.6公分，經氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行分析檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，是上開毛髮之檢驗結果，僅能認被告是否有於剪下頭髮之3個月內有施用毒品，從而自難以此即認被告上開警詢之自白與事實相符。

㈢被告於原審即改稱：對檢驗報告沒有意見。我剪頭髮的三個月之前，在西班牙的時候我有施用Ｋ他命，如果是安非他命的話，至今都是差不多一年，也就是在我前頭髮半年前，可能是我體質的問題，後來我就沒有再吸了。我都在國外施用安非他命，在台灣沒有施用等語（原審卷第38頁）。參諸被告確有如上之出境紀錄，則其於原審所辯，即非不可採信。

㈣再者，檢察官起訴所據之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心對被告之頭髮以經氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行分析檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應為其論據。然依該毛髮檢驗結果報告備註⒈所載「毛髮檢驗目前國內尚未實施認證，檢驗報告僅供毒品防護參考。」有該報告附卷可稽（警卷第6頁），是亦無法僅以上開檢驗結果，即認被告確有檢察官所起訴之犯行。

㈤綜上，被告否認有在本國施用毒品所持辯解，尚非不可採信，檢察官所起訴之證據，尚無法排除被告係在國外施用第二級毒品，則依罪證有疑利於被告之刑事訴訟原則，本案尚難認被告確有檢察官所起訴在本國境內施用第二級毒品之犯行，既有合理之懷疑，無法排除被告係在境外施用毒品，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。

五、原審疏未詳予勾稽各項證據，遽為被告有罪之諭知，尚有違誤。被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並依上開最高法院判決見解，為被告無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張永政起訴、檢察官李月治到庭執行職務。