臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1844號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1844號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄧明君

選任辯護人

張欽昌律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106 年度訴字第290 號，中華民國106 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106 年度他字第43號、106 年度偵字第2576號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧明君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年1 月25日18時30分許，在金玉滿堂電子遊藝場門口，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣甲基安非他命1 包予戴春財。警方前獲合理情資而疑鄧明君涉嫌販毒，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書，就鄧明君持用之門號0000000000號進行監聽，查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人戴春財於警詢所為之陳述，屬被告鄧明君以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷第38頁），且核無得例外有證據能力之情形，故證人戴春財於警詢所為之陳述，無證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。本案證人戴春財於檢察官偵訊所為之證述，係依法具結擔保其證述之真實性，且其證述並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，故證人戴春財於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且證人戴春財於原審審理中已到庭接受交互詰問作證。綜上說明，證人戴春財於偵訊之證詞具有證據能力。

㈢有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本案對於被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經臺灣苗栗地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之該院106 年度聲監字第3 號通訊監察書（見原審卷第26頁）及通訊監察譯文紀錄（見偵卷第46頁至第48頁）附卷可參。且其涉犯之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，故基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。

㈣又依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。

㈤又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定被告犯罪所憑之證據及理由

㈠訊據被告鄧明君矢口否認有於上開時間、地點販賣第二級毒品予證人戴春財，辯稱：我於106 年1 月25日5 點多，有跟證人戴春財在金玉滿堂電子遊戲場（下稱金玉滿堂）見面，他要我幫他準備1000元的代幣，他當天下班要來玩。所以25日傍晚他下班的時候有打電話給我，叫我過去金玉滿堂，我那時候在幫小孩洗澡，我幫小孩洗完澡才去金玉滿堂，但沒有看到戴春財，我就自己先玩，後來差不多21點快22點左右，他才出現等語。經查：

⒈證人戴春財於偵訊具結證稱：我於106 年1 月24日打電話給被告，我跟他說「有辦法幫我準備一些嗎」，他說「明天」，我的意思就是叫他幫我準備一些甲基安非他命。隔天（25日）大概6 點半，我們就約在金玉滿堂門口交易毒品。當時他有跟我討債，因為我以前跟他借錢買金玉滿堂的代幣，我跟被告說要等我老婆回來才能拿到錢還他。我當時身上只有1000元，代幣的錢必須等我老婆回來拿到錢才能還等語（見偵卷第75頁至第77頁）；於原審審理時具結證稱：我有跟被告買過甲基安非他命1 次，時間就是通訊監察譯文所記載的106 年1 月25日，25日是我領薪水的時間，所以我有印象，我應該領2 萬多元，時間很久了，我現在記不清楚。我是在交易前一天（24日）就打電話給被告，要他隔天傍晚準備一些甲基安非他命給我，我25日從通霄下班，就直接到金玉滿堂跟被告交易，他先給我毒品，我再把1000元給他。交易的時候，被告沒有跟我提到我欠他代幣的錢的事，我回家後才想到我還欠他1000元的代幣錢，才打電話給被告跟他說我再跟老婆拿錢去還他，代幣是交易之前跟他買的，是在金玉滿堂玩遊戲時，我問被告有沒有代幣可以賣我等語（見原審卷第47頁反面至第58頁）。

⒉按證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。再按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。觀諸證人戴春財上開證述內容，雖就被告於交易當時（25日）是否有向其催討積欠代幣之款項、證人戴春財究竟是下班後直接前往金玉滿堂或回家後始再前往等節，前後證述有所出入，但就基本事實之陳述（即有關交易毒品之種類、價額、時間、地點，交易前一天即以電話與被告聯繫，隔天始約在金玉滿堂交易之經過）均大致相符。考量人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起而不完整，致前後未盡相符，本屬難免。且證人戴春財上開前後證述不同之情節，與毒品交易之經過無關，難認係屬重大瑕疵而得認證人戴春財所證全然無法採信。又被告本身前即有施用第二級毒品甲基安非他命經法院裁定觀察勒戒及判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23至25頁），則被告自有可取得甲基安非他命之來源。另證人戴春財亦有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，平均每月施用2次等情，除據其自承在卷，亦有其刑案摘要表可參（見偵卷第51頁、第72至73頁），則證人戴春財應有購買甲基安非他命供己施用之必要，且亦無誤認毒品種類之可能。再者，觀諸下列通訊監察譯文（見偵卷第46頁至第47頁）：┌──────┬─────────────────────┐│2017/1/24 │A：怎樣？ ││18：18：04 │B：阿哥，我跟你說，明天晚上你在哪？ ││ │A：明天晚上怎樣？ ││0000000000 │B：明天晚上在哪邊啦？ ││鄧明君（A） │A：明天晚上喔？ ││ ↑ │B：對啊，6點多左右你在哪？ ││0000000000 │A：家中吧。 ││戴春財（B） │B：家中喔。 ││ │A：怎樣？ ││ │B：沒啦，想說有辦法幫我準備一些嗎？ ││ │A：明天喔？ ││ │B：對，明天傍晚。 ││ │A：好啊，好。 ││ │B：我在金玉滿堂，最慢6點半要到金玉滿堂。 ││ │A：好啦。 │└──────┴─────────────────────┘┌──────┬─────────────────────┐│2017/1/25 │B：喂？ ││18：12：05 │A：你在哪，我剛剛幫小孩洗澡。 ││ │B：喔，我回到家裡了啊。 ││0000000000 │A：要出來嗎？ ││鄧明君（A） │B：要啊，我要出來一下。 ││ ↓ │A：好。 ││0000000000 │B：你和阿彬在那嗎？ ││戴春財（B） │A：嘿，我一下過去了阿。 ││ │B：要多久？ ││ │A：10分鐘。 ││ │B：10分鐘，好，我差不多。 │└──────┴─────────────────────┘┌──────┬─────────────────────┐│2017/1/25 │B ：喂，阿君，你幾點要回去？差不多9 點以前││18：39：48 │ ？ ││ │A ：嗯。 ││0000000000 │B：我等我老婆回來我再拿給你。 ││鄧明君（A） │A：好啦。 ││ ↑ │B：我9點以前會過去。 ││0000000000 │A：好。 ││戴春財（B） │ │└──────┴─────────────────────┘經核確與證人戴春財前揭證述於交易前一天（106 年1 月24日）已在電話明白向被告詢問「有辦法幫我準備一些嗎」，且於隔天（25日）6 時12分許通話後10分鐘左右即與被告交易甲基安非他命等語相符，則前揭通訊監察譯文自得以補強證人戴春財所證情節非虛，而能擔保其證述之真實性。

⒊被告雖以前詞置辯，然被告所辯已與前開證人戴春財之證述及通訊監察譯文不符，已不可採。被告於原審審理時供稱：戴春財跟我買過2 次金玉滿堂的代幣，第1 次是106 年1 月23日快凌晨的時候，他在金玉滿堂，站在我後面一直看我玩，看我贏很多，就說要跟我借1000元的代幣，等他老婆回來再拿錢還我。第2 次是同年月25日的凌晨5 點多，他在金玉滿堂快要玩完了，他要去上班的時候，就跟我說再幫他準備1000元的代幣，他下班再來玩云云（見原審卷第61頁反面至第62頁反面），由被告上開供述可知，證人戴春財前後2 次向被告購買金玉滿堂之遊戲代幣，均在金玉滿堂玩遊戲時當面向被告開口，並無透過電話聯繫；又被告上訴本院時則改辯稱：戴春財總共向我買過3 次代幣，1 月23日及24日各買500 元，1 月25日當天雙方雖相約見面，但我沒有碰到戴春財云云，與其前開辯解已有歧異；況且，依上開106 年1 月25日18時39分（即第3 通）之通訊監察譯文內容，戴春財於對話中稱「我等我老婆回來再拿給你」，苟被告所辯當天係戴春財要向伊購買代幣，然最後雙方並未見面，何以對話中反而是戴春財撥打電話與被告欲相約交付某物品給被告？被告之辯護人雖又辯稱在電子遊戲場裡因禁止賭博，店家不允許玩家私下自行買賣代幣，若讓店家得知會被用嚴厲的手段教訓，因此被告與證人戴春財之電話對話中均不敢提及「代幣」云云。然辯護人亦自承無法提供電子遊戲場業如何懲罰私下交易代幣玩家之證據（見本院卷第57頁），又被告與證人戴春財前揭106 年1 月24日18時18分之對話，單純係私人電話通聯，電玩遊戲代幣既非違禁物，縱如辯護人所稱電子遊戲場禁止私下交易代幣，二人何需在電話中隱晦稱「準備一些」？益見前揭被告與證人戴春財於106 年1 月24日18時18分之通訊監察譯文內所指，並非指遊戲代幣，而係指毒品甲基安非他命之交易無疑。被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。茲就本案情節而論，證人戴春財與被告之毒品上手，應不相識，此觀證人戴春財須透過被告始能購買毒品乙節，即堪認定；故證人戴春財既不可能與被告之毒品上手直接聯繫，即不可能得悉被告向毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告居中利用轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上已無可排除。再者，被告於原審審理時自承其目前待業中，家中有母親及2 個小孩需扶養等語（見原審卷第63頁），難認被告之經濟狀況優渥，而其與證人戴春財也非至親好友或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，足見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

⒌綜上，本案事證明確，被告犯行，堪可認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，其為本案販賣甲基安非他命時，已經成年，本身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，實難認被告販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事，從而，本院認被告所犯所犯販賣第二級毒品罪，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重情事，並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人以被告本案犯罪情狀堪可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，要無可採。

四、原審調查後，就此部分犯罪認被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心健康之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣毒品，戕害國民身心健康與危害社會治安，惡性非小；兼慮及被告利用行動電話販賣毒品之手段，及其於本案前所涉犯之毒品危害防制條例案件，均係犯施用第二級毒品罪；並衡酌本案販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅1 次、人數僅1 人、金額為1000元等節，暨其自承之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷第20頁至第21頁、第63頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並就沒收部分說明：未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告供承在卷（原審卷第62頁反面），再觀之卷附通訊監察譯文（見偵卷第46頁至第48頁），足認上開行動電話係供被告聯繫本案販賣毒品事宜所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又被告為本案犯行之犯罪所得為1000元，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告鄧明君明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟於105 年12月中旬某日1 時30分許，在苗栗縣苗栗市中正路與光復路口之萊爾富超商外，以1000元之價格賣1 包甲基安非他命予彭仁志；又於同月月底某日18時許，在苗栗縣苗栗市金玉滿堂電子遊藝場，以800 元之價格賣1 包甲基安非他命予彭仁志，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨可資參照），故以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院104 年度台上字第2320號、101 年度台上字第4211號、100 年度台上字第2866號判決意旨可參）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定。

四、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以證人彭仁志之證述為其論據。訊據被告於偵查及本院審理時均否認販賣第二級毒品予證人彭仁志之犯行，辯稱：檢察官起訴的105年12月中旬某日、12月月底某日18時許，這兩個時間我不確定有沒有跟彭仁志見面，不過我有跟彭仁志見面的話，都是在做遊戲代幣的交易，他會拿錢還我等語。

五、經查：

㈠證人彭仁志於警詢證稱：我跟被告共買2 次毒品。第1 次是105 年12月中旬1 時許，在苗栗市中正路和光復路口萊爾富超商外，用1000元向被告購買甲基安非他命1 小包。當時我在要去金玉滿堂遊藝場的路上遇到鄧明君，鄧明君跟我說：他要用錢，看有沒有人要東西（意指甲基安非他命），過半小時我才用電話跟他約在萊爾富超商交易毒品，當時交易時我拿1000元交給他，他用手拿甲基安非他命（用衛生紙包起來塞在菸盒）給我。第2 次是105 年12月下旬18時許在金玉滿堂遇到鄧明君，他問我身上有錢嗎，我說剩800 元，鄧明君說先借他，就從身上褲子口袋拿1 小包安非他命給我，說這樣抵銷。然後鄧明君就走了等語（見偵卷第25頁至第26頁）；於偵訊證稱：我跟被告買過2 次毒品，第1 次應該是於105 年12月中旬某日1 點，在苗栗市中正路與光復路口的萊爾富超商外，我們巧遇，他問我有沒有錢，我說沒有，他就叫我幫他問問看有無人要甲基安非他命、他需要錢，約半小時後，他打電話問我有沒有錢，我就跟他約在萊爾富，我去借1000元給鄧明君，跟他買1 包甲基安非他命。第2 次是105 年12月底某日18點左右，我們剛好在金玉滿堂遊藝場裡面碰到，他常在金玉滿堂，他問我有沒有錢，我說剩下800 元，他叫我借他，他要換代幣沒錢、慢一點再還我，然後他要走的時候就塞1 包安非他命給我，說這個你拿去，他就走了，後來錢他也沒還我等語（見偵卷第101 頁）；於原審審理時先證稱：我沒有跟被告買過毒品，是警察要我配合，我被警察帶去做筆錄的前幾天，我有施用毒品，我怕不配合警察會對我不利，我其實是跟被告買金玉滿堂的代幣等語（見原審卷第37頁至第40頁反面），嗣經檢察官當庭告以偽證罪相關規定，改證稱：我在警局、地檢署做的筆錄都是真的，我有於105 年12月中旬某日1 時30分許、12月月底某日18時許，分別跟被告購買甲基安非他命1 次。第1 次是剛好遇到被告，我問他有沒有甲基安非他命，被告跟我說他要問問看，要我過半小時打給他，後來我就過半小時打給他，跟他約在原本的地點，用1000元跟他交易毒品。第2 次我是在金玉滿堂遇到被告，過程就跟我在地檢署講的一樣等語（見原審卷第41頁至第47頁）。

㈡觀諸上開證人彭仁志之證述內容，其於警詢、偵訊先證稱有向被告購買甲基安非他命2 次等語，惟於審理時到庭作證時，一開始先證稱未向被告購買毒品，經檢察官告知如有不實陳述，可能擔負偽證罪之刑事責任後，始再改稱有向被告購買毒品，則證人彭仁志前後所述不一，其證詞之憑信性即有疑問。又證人彭仁志就於105 年12月中旬凌晨向被告購買毒品之經過，於偵查中稱係被告問其有無購毒需求，於審理時則稱係其問被告有無毒品可以出售，前後所述亦有出入。再者，證人彭仁志證稱其與被告於105 年12月中旬凌晨見面後，於30分鐘後曾以電話連繫再次相約，然此部分並無任何通聯紀錄或通訊監察譯文可供佐證。況且，被告與證人彭仁志有於上開時間、地點見面乙節，均無通訊監察譯文或其他證據資料可資佐證，實難僅以證人彭仁志之片面證述，逕認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人彭仁志共2 次之犯行。

六、綜上所述，檢察官據以起訴被告販賣第二級毒品予證人彭仁志之犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，原審同此認定，就此部分為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，復未能再提出適合於證明被告被訴此部分犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，而無法使本院形成有罪之心證，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曲鴻煜起訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條