臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第888號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第888號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

簡蔚庭

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第118號中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第 2120號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告簡蔚庭於民國102年9月中旬某日，在其南投縣○○鎮○○街000號3樓租屋處，自 1名綽號「阿勇」之成年男子，無償受讓第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0077公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1304公克）各 1包【下稱系爭毒品】後，即同時非法持有系爭毒品（所涉持有第一級毒品罪部分，另經本院以104年度上易字第877號判決判處罪刑確定）。被告明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第

一、二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，均不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

㈠被告基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同年月25日某時許（在當日16時41分許之前），在上開租屋處，將上開第一級毒品海洛因中部分（份量不詳）無償轉讓予蕭艾琪（蕭艾琪涉犯施用第一級毒品罪部分，業經臺灣南投地方法院 103年度訴字第26號判決判處罪刑確定）。

㈡被告復另行起意，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於上開時地，分別無償轉讓少許甲基安非他命予蕭艾琪、陳秀鳳、鄭佩玲（渠等 3人涉犯施用第二級毒品罪部分，分別經臺灣南投地方法院103年度訴字第26號、103年度投刑簡字第65號、臺灣苗栗地方法院103年度苗簡字第101號判決判處罪刑確定）。因認被告涉犯1次毒品危害防制條例第8條第 1項之轉讓第一級毒品、3次藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、程序事項之說明：

㈠按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院 102年度台上字第3569號、100 年度台上字第5777號刑事判決參照）。又按施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，是其持有低度行為之吸收關係，必以高、低度行為之間具有垂直關係者為限；亦即施用行為與因施用而持有行為之間、轉讓行為與因轉讓而持有行為之間、販賣行為與因販賣而持有之間、運輸行為與因運輸而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平（最高法院95年度台上字第349、4374號、104年度台上字第2923號、102年度台上字第3569號、101年度台上字第5858號、98年度台上字第4336號、97年度台上字第1785號刑事判決參照）。而未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如另行起意，未經許可轉讓槍枝，僅論以未經許可而轉讓槍枝罪，但不能謂其轉讓行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該轉讓行為所吸收而不予論罪（最高法院99年度台上字第7912號刑事判決參照）。則在毒品犯罪中，持有與轉讓各屬不同之不法行為態樣，且一旦將第一、二級毒品置於自己實力支配之下，其持有第一、二級毒品之犯罪即已成立，此與前述判決之槍砲案件並無二致，自應為相同之認定。準此以言，倘被告原本並非基於轉讓之目的而持有毒品，其後始因他故另行起意而無償交付他人，則其最初持有毒品犯罪與其嗣後所為轉讓毒品之犯行間，自難認有何吸收關係可言。查被告於102年9月25日16時40分許，在南投縣○○鎮○○街000號3樓出租套房樓梯口處為警查獲其持有系爭毒品，被告此部分所涉持有系爭毒品之犯行，業經本院以 104年度上易字第877號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日確定（下稱前案），有上開刑事判決在卷可稽（詳參偵查卷第61至66頁）。而被告於前案警詢時供稱：伊於102年9月25日16時40分許為警在南投縣○○鎮○○街000號3樓樓梯口查獲之系爭毒品，係102年9月中旬左右經朋友介紹 1位綽號叫「阿勇」的男子到伊租屋處借住時，他知道伊有施用海洛因及吸食安非他命，就送給伊的等語（詳參原審卷第1宗第166頁），足見「阿勇」無償轉讓系爭毒品應係為解被告施用毒品之癮，被告取得系爭毒品並非基於轉讓之目的至明。故前案與本案轉讓系爭毒品行為，並無實行行為完全或局部同一之情形，且係出於各別犯意，並非想像競合犯，更無高低度吸收關係可言。是被告於前案判決確定之持有系爭毒品之行為，與本案轉讓系爭毒品犯行間並無實質上或裁判上一罪關係，自不受前案確定判決既判力之拘束，本院自應為實體之審究。

㈡而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉有前揭轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人即同案被告蕭艾琪、證人陳秀鳳於前案審理時之證述，並有臺灣南投地方法院103年度訴字第26號、103年度投刑簡字第65號、臺灣苗栗地方法院103年度苗簡字第101號判決、本院104年度上易字第877號判決等在卷可參，為其主要論據。訊據被告簡蔚庭對於持有扣案之海洛因及甲基安非他命遭警查獲乙節固坦承不諱，惟堅決否認有何轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，其於本院辯稱：伊於員警查獲當天是從餐廳剛下班回家，看到妻子蕭艾琪跟 2個朋友在施用毒品，當時她們已經施用完畢，但是吸食器還放在桌上，袋內仍有殘渣，伊就很生氣質問蕭艾琪，並將毒品拿去回收桶丟掉，當天蕭艾琪等人施用之毒品是連勇勝跟鄭佩玲帶過來的等語。

五、經查：

㈠依據證人陳秀鳳於原審審理前案時所述：「（問：你們三人施用的甲基安非他命是否被告拿給你們的？）是，被告拿進來放著，我們三人就一起施用。」等語（詳參偵查卷第 102頁反面），惟此已與在場共同施用之蕭艾琪證述內容不相一致（詳如後述），況證人陳秀鳳於102年9月25日前案警詢時係表示：伊最後一次施用甲基安非他命之時間為102年9月22日14時許，毒品來源則是伊在南投縣草屯鎮中山街「哈日族網咖店」所購買等情（詳參原審卷第1宗第230頁反面至第231 頁正面），亦與其在原審所述之上開吸毒經過及毒品來源均不相符，則證人陳秀鳳所為證述之真實性已有可疑，恐難盡信屬實。又細繹證人陳秀鳳於原審審理前案時所述之完整內容，其係證稱：「（問：所施用之毒品來源如何？）就是『珮玲』的男朋友請的。」、「……被告拿毒品進來，我們三人接下來施用，被告說那是『珮玲』的男朋友請的，我有看到『珮玲』的男友的背影，他出去了。」、「是被告先拿毒品進來給我們施用，說是『珮玲』男友請我們的，沒幾分鐘後，我就看到『珮玲』的男友背影出去，我還有聽到他的腳步聲。」等語（詳參偵查卷第99頁正、反面），顯見證人陳秀鳳所稱之被告提供毒品經過，應係被告轉達鄭珮玲男友即連勇勝招待在場陳秀鳳等人吸毒之意，而非被告將自己原有之毒品取出供在場之陳秀鳳等 3人施用。姑不論證人陳秀鳳於原審前揭所述有無前後不一或與其他在場吸毒者說詞未盡相符之瑕疵，然而綜觀其該次證述之完整內容，亦與公訴意旨所載是被告將先前向「阿勇」購入之海洛因及甲基安非他命取出少許供在場之蕭艾琪等人施用乙節，迥然有別，恐難佐證被告確有公訴意旨所載述之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯罪事實。

㈡再者，鄭珮玲之男友連勇勝於102年9月25日員警查扣本案毒品時確實亦在現場，且行跡鬼祟、供詞反覆，此觀證人連勇勝於原審審理本案時證稱：「（問：102年9月25日那天你有無去簡蔚庭的租屋處？）那段時間我比較常去，我不太確定那天有沒有去。（改稱）那天我有去，但是我躲起來。」、「（問：102年9月25日你何時從簡蔚庭的租屋處離開？離開的情形為何？）我大約下午去簡蔚庭租屋處，因為前一天我打電玩沒有睡，所以我去簡蔚庭的租屋處就睡覺了，警察來，我就躲在衣櫥，我躲很久都不敢出來，躲到他們都被帶走了，大約五點我才敢出來，我出來的時候，都沒有人了。」、「（問：102年9月25日中午你去簡蔚庭租屋處時，簡蔚庭是否知道你有去？）應該知道。」、「（問：你去的時候有無與簡蔚庭見到面？）我不敢肯定，有可能有，也有可能沒有。」等語（詳參原審卷第 2宗第17至21頁），其理自明。則證人連勇勝辯稱其於查獲當日前往被告之租屋處，卻僅有在場睡覺及躲在衣櫥，別無其他行為舉止，所述已與常情有違；況證人陳秀鳳亦已證稱當天有看到鄭珮玲之男友即連勇勝之背影走出屋外，業如前述，更有別於證人連勇勝上開所稱之睡覺、躲藏情節，均足彰顯證人連勇勝避重就輕、畏罪情虛之掩飾心態。再對照證人鄭珮玲於檢察事務官詢問時，亦係提及自己僅在房間內睡覺，而未坦言曾與其餘在場之蕭艾琪、陳秀鳳共同施用甲基安非他命，此與其男友連勇勝之說詞如出一轍，皆以在場單純睡覺等語藉故搪塞，益見渠等所述無非冀圖切割與本案毒品之關聯，而有刻意迴護自己與男友利益之嫌，難認屬實。而證人即當日前往現場查扣毒品之員警洪義雄於原審審理前案時，亦證稱被告於遭警查獲之第一時間，曾表示現場毒品是鄭珮玲之男友所有（詳參原審卷第1宗第160頁正、反面），似難遽認蕭艾琪等人在場所施用之海洛因及甲基安非他命皆為被告所無償交付。

㈢另證人即同案被告蕭艾琪於原審審理前案時證稱：被告於102年9月25日下班回家後，確有見到伊、鄭珮玲及另一名不詳姓名之成年女子在施用海洛因及甲基安非他命，且小孩也拿注射針筒在玩，當時被告為此與伊發生爭吵，並將針筒、玻璃球及毒品丟到該租屋處廚房之垃圾桶內，上開物品後來都被警察找到，而員警查扣之海洛因及甲基安非他命，是伊以2000元之代價向鄭珮玲之朋友所購買，買來後，伊與鄭珮玲及該不詳姓名成年女子就在屋內共同施用等語（詳參偵查卷第89至96頁）。則依證人即同案被告蕭艾琪前揭證述內容觀察，早在被告自外返家之前，蕭艾琪、鄭珮玲及不詳姓名成年女子（應為陳秀鳳）即已開始施用海洛因及甲基安非他命，且上開毒品皆為蕭艾琪等人自行取用，更非被告授意提供，此觀證人即同案被告蕭艾琪於該次審理期日又證稱：「（問：在現場你拿到毒品之後，鄭珮玲與他的那位朋友只有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因，是否如此？）是。」、「（問：當天鄭珮玲與她朋友施用的甲基安非他命來源如何？）鄭珮玲施用的甲基安非他命是我給她的，但她朋友施用的甲基安非他命不是我給她的。」、「（問：妳為何會拿妳買來的甲基安非他命給鄭珮玲施用？）我請她的，因為是我拜託她去幫我買。」等語（詳參偵查卷第95頁正面），益足徵明蕭艾琪從未證稱其與鄭珮玲、陳秀鳳等人於案發當日所施用之毒品係由被告無償提供，已難率認被告即為轉讓海洛因、甲基安非他命予蕭艾琪、鄭珮玲、陳秀鳳之人。

㈣退步以言，倘依本院104年度上易字第877號確定判決所認定之事實，被告係於102年9月中旬某日，在南投縣○○鎮○○街000號3樓住處，向綽號「阿勇」之男子無償受讓本件扣案之海洛因及甲基安非他命（詳參偵查卷第61頁正、反面），而與證人即同案被告蕭艾琪前揭所稱另向鄭珮玲之友人以2000元購買之情節顯有未合。惟上開扣案毒品縱使原為被告所有，但在被告出外工作尚未返家前，即已先由蕭艾琪、鄭珮玲、陳秀鳳自行取用，並無證據足以證明被告曾經預先表明可由渠等恣意拿取，或將無償轉讓之意思表彰於外；迨被告返抵家門時，亦僅有將上開毒品連同吸食工具一併棄置於垃圾桶，而無積極認同或表明允准蕭艾琪等人施用上開毒品之舉動，非可僅因上開確定判決認定扣案毒品係由被告所無償取得，即足推論上開轉讓行為亦係被告所為，遽予排除蕭艾琪擅自取用之可能性。

㈤再按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定（最高法院99年度台上字第1821號刑事判決參照）。此於施用毒品者指證他人轉讓毒品或禁藥犯罪之情形，彼此間亦存在前述利害關係，本質上仍具有較大虛偽性之危險，自應為相同之解釋。是依現存卷內證據資料觀察，就被告如何提供甲基安非他命予同案被告蕭艾琪、證人陳秀鳳、鄭佩玲之經過，除施用毒品者即證人陳秀鳳於原審審理前案時之指證外，別無其他積極證據足資參佐，且證人陳秀鳳上開所述各節，不僅與在場施用之證人蕭艾琪所述如何取得毒品之情節有別，且與其本人先前在警詢時所述不符，而有明顯瑕疵可指，自不足以擔保證人陳秀鳳所為不利於被告證述之真實性，本院亦難僅憑證人陳秀鳳此一片面陳述，率認定被告有公訴意旨所載轉讓海洛因及甲基安非他命之客觀行為。另起訴書所提臺灣南投地方法院 103年度訴字第26號判決、103 年度投刑簡字第65號、臺灣苗栗地方法院103年度苗簡字第101號判決、本院 104年度上易字第877 號判決等資料，至多僅能證實同案被告蕭艾琪、證人陳秀鳳、鄭珮玲於102年9月25日為警採集渠等之尿液送驗，結果證人陳秀鳳、鄭珮玲均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，同案被告蕭艾琪則呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，及被告於同日持有系爭毒品等事實，無從作為證明被告有於上揭時、地涉犯轉讓第一級毒品、禁藥之犯行之補強證據，附此敘明。

六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌，而公訴人既未為充足之舉證，自無從說服本院以形成被告有罪之心證。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件經調查其他現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告形成有罪之確信。原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第 301條第 1項規定判決被告無罪。經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

七、維持原判決之理由：

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈被告於102年9月中旬某日，在其南投縣○○鎮○○街 000號 3樓租屋處，自真實姓名不詳，綽號叫「阿勇」之成年男子，無償受讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1包（驗餘淨重分別為0.0077公克、0.1304公克，下稱系爭毒品）後，同時非法持有之。嗣於同年 9月25日16時41分許，攜帶系爭毒品及注射針筒2支、吸食器2組至其上開租屋處門口時為警查獲等情，業經本院以 104年度上易字第 877號判處罪刑確定。就系爭毒品之來源乙節，被告前後所述不一，已難憑採。而同案被告蕭艾琪於前案原審審理時證稱系爭毒品是以2000元之代價，拜託鄭珮玲向她朋友購買乙節，業據原審認定虛偽不實而犯偽證罪，予以論罪科刑。另證人鄭珮玲、陳秀鳳、連勇勝（鄭珮玲之男友）均否認持有系爭毒品及吸毒工具之全部或一部，再對照證人即查獲本案之警員洪義雄於前案原審審理時證述內容，及被告於警詢時坦承系爭毒品係綽號「阿勇」之男子所贈等情，足認系爭毒品均係被告所有甚明。

⒉同案被告蕭艾琪於前案原審審理、本案偵訊、準備程序時均證（供）述：案發時，伊將甲基安非他命放入吸食器內燒烤，海洛因則放入伊原放置在上開租屋處內之注射針筒，伊即施用海洛因及甲基安非他命，鄭珮玲及陳秀鳳即施用甲基安非他命等語，核與證人鄭秀鳳證詞相符。本件扣案之系爭物品既均係被告所有，且係供同案被告蕭艾琪施用海洛因及甲基安非他命、證人鄭珮玲、陳秀鳳施用甲基安非他命所用及施用所剩之毒品，足認同案被告蕭艾琪所施用之海洛因及甲基安非他命、證人鄭珮玲、陳秀鳳所施用之甲基安非他命均係被告所提供無訛。原審就被告轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行遽為無罪之判決，顯有未合。

㈡惟查：系爭毒品縱認確屬被告所有，然依證人蕭艾琪於原審審理前案時，亦已證稱在被告外出工作返家前，其與鄭珮玲、陳秀鳳等人即已開始在上址租屋處施用毒品，顯非出於被告之事先授意或轉讓交付，無從排除係蕭艾琪擅自取用等情，已如前述，自不能僅因上開毒品係被告先前所持有一事業經法院判決確定，即可率謂其必有無償轉讓予他人施用之行為。至於證人陳秀鳳雖於原審審理前案時證稱：是由被告交付毒品供伊等施用等語，然此部分並無其他補強證據足資參佐，已難盡信屬實；況且綜觀證人陳秀鳳於該次審理時所述，被告表示是鄭珮玲男友請的，而鄭珮玲之男友連勇勝當日確實人在屋內，其後才有走出屋外之舉動，此與公訴意旨認定之被告轉讓毒品及禁藥情節亦迥然有異，自難據為認定被告犯罪之確切依憑。檢察官未見及此，猶以證人陳秀鳳上開存在瑕疵之片面說詞，認定蕭艾琪等人所施用之毒品皆係被告無償提供，自已難認允洽，無足為採。

㈢綜上所陳，檢察官仍以前開理由指摘原審判決被告無罪為不當，提起上訴，即屬無據。本案上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。