臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第877號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第877號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

簡蔚庭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第162號中華民國104年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡蔚庭素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱原審）以97年度審訴字第38號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；又於同年間因竊盜案件經本院以98年度上易字第1850號判決判處有期徒刑1年確定；嗣上開3罪經本院以99年度聲字第416號裁定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，其入監執行後，於99年11月2日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於99年11月27日因保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎簡蔚庭仍不知悔改，復明知海洛因及甲基安非他命，分別屬於毒品危害防制條例所規範管制之第一級及第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意，於102年9月中旬某日，在南投縣草屯鎮○○街000號3樓其居住處，自一名綽號叫「阿勇」之成年男子，無償受讓第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0077公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1304公克）後，同時非法持有該第一級毒品及第二級毒品。嗣於同年9月25日16時41分許，攜帶上開海洛因及甲基安非他命至其上開居住處門口時，適遇警在該處巡邏，簡蔚庭見狀隨即將其手中持有之上開毒品及注射針筒2支、安非他命吸食器2個等物丟棄在該樓梯口處，為警當場查獲，並扣得上開毒品及注射針筒2支、安非他命吸食器2個等物。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告簡蔚庭坦承於前開時間有在其上開居住處門口，因遇警在該處巡邏，隨即將其手中持有之上開毒品及吸食器等物丟棄在該樓梯口處等事實不諱，惟矢口否認有持有第一級毒品等犯行，辯稱：扣案之上開海洛因及甲基安非他命係伊老婆蕭艾琪吸食後所剩餘，伊老婆本身有吸毒，在家裡的毒品都是伊老婆買來吸毒剩下的，案發當天伊下班回家時，看到伊女兒拿針筒在玩，伊怕伊女兒被針刺到，才將上開毒品包一包拿下樓要丟掉，伊下樓的時候，剛好碰到警察要上來抓通緝犯『阿勇』，伊才被警察發現伊手上拿著毒品，其實伊是要拿去丟掉的。後來因為警察跟伊說，如果伊夫婦沒有人承認，就全部要送到地檢署，則伊小孩會被送去安置，因當時伊女兒才一歲多，如果伊夫婦都被移送的話，伊小孩會被送去安置，當時伊很害怕，所以伊於警詢時才會承認上開毒品及吸食器是伊的，其實伊自99年間出獄後，即未再吸食毒品，上開毒品及吸食器並非伊所有云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時自白稱：「（問：警方今16時41分於草屯鎮○○街000號3樓樓梯口盤查你時，為何要將身上的毒品、吸食器、注射針筒丟往樓梯下？在現場所查獲之毒品海洛因1包0.2公克、毒品安非他命1包0.3公克及注射針筒2支、安非命吸食器2個是何人所有？做何使用？）因我一時緊張。是我所有。注射及吸食毒品使用。」、「（問：你本身是否有施用毒品之習慣？均施用何種毒品？如何施用？）有施用毒品之習慣。海洛因及安非他命。海洛因是用針筒加水注射、安非他命是放在玻璃球內加熱吸食。」、「（問：你所持有之海洛因、安非他命是於何時、何地、向何人購買的？特徵為何？如何聯絡？）是我於102年9月中旬左右經朋友介紹一位綽號叫『阿勇』的男子到我租屋處借住時，他知道我有在注射海洛因及吸食安非他命，就送給我的。真實姓名我不知道，只知道『阿勇』年約30幾歲、約170公分、中等身材。我不知道如何聯絡。」各等語（見警卷第4-5頁）。且案發當時在被告上開居住處之證人陳秀鳳於原審審理時亦到庭結證稱：「（問：102年9月25日當天你是否在南投縣草屯鎮○○街000號3樓？）有。」、「（問：當時妳在那裡作何事？）去看朋友，看被告的太太『小琪』，因為她剛從看守所出來，我就想說去看『小琪』一下。」、「（問：妳與何人一起去，還是一個人去？）我自己一個人，我是當天下午約2、3點到。」、「（問：妳到南投縣草屯鎮○○街000號3樓時，還有無何人在場？）『小琪』、被告，還有被告的一位女性朋友跟她的男朋友在那裡，那位女性朋友我只知道他們叫她「佩玲」，姓什麼不知道。」、「（問：妳到現場有無在現場施用二級毒品甲基安非他命？）有。」、「（問：當天除了請妳施用外，還有無請其他人施用？）『小琪』、『佩玲』，被告拿安非他命過來，說是『佩玲』的男朋友請的，我沒有親眼看到他拿出來，我們在不同一間房間，我與『小琪』說話，毒品是被告拿過來的。」、「（問：被告拿毒品給妳施用時，房間裡面還有何人？）『小琪』、『佩玲』跟我，被告拿毒品進來，我們3人接下來施用，被告說那是『佩玲』的男朋友請的，我有看到『佩玲』的男友的背影，他出去了。」、「（問：妳先看到『佩玲』男友的背影出去，還是被告先拿毒品進來請你們施用？）是被告先拿毒品進來給我們施用，說是『佩玲』男友請我們的，沒幾分鐘後，我就看到『佩玲』的男友的背影出去，我還有聽到他的腳步聲。」、「（問：妳們3人在施用毒品時，被告在做什麼事？）被告忙進忙出，不知道做什麼，被告還來不及施用，警察就來了，我還有問『小琪』妳先生在做什麼，為什麼走進走出的。」、「（問：被告拿毒品給妳們施用後隔了多久警察就來了？）好像『佩玲』的男友出去後沒幾分鐘，警察就來了。」、「（問：警察來的時候，妳們是否還在施用？）我們就趕快收起來，交給被告，要他處理掉。那時警察還沒有進來，樓下有門，但沒有關，警察在3樓敲門時，我有聽到警察說我已經在樓下待了幾分鐘了，被告進來房間，我們正在施用，被告趕快把東西收一收，就跑出去，好像被告開門時，警察就在樓下。」、「（問：被告如何得知警察要來，叫妳們東西收一收？）我不清楚被告如何知道警察要來，好像是警察敲3樓的門，而且那個時間沒有朋友要來，被告覺得不對，被告叫我們收一收，因為不想被別人看到，就趕快去開門。」等語（見原審卷第第215頁反面-217頁），此外並有扣案之上開海洛因及甲基安非他命等各1包足稽。又扣案之上開海洛因及甲基安非他命經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可按（見第976號偵查卷第44頁）。另案發當時在場之證人蕭艾琪、陳秀鳳、鄭佩玲等3人於前開時間，確均有施用第二級毒品甲基安非他命，且證人蕭艾琪並另有施用第一級毒品海洛因等犯行，因而均遭判刑確定在案，亦有原審103年度訴字第26號、103年度投刑簡字第65號、103年度苗簡字第101號等刑事判決各1份附卷足按（見本院卷第54-58頁）。

㈡證人即查獲之警員洪義雄於原審審理時到庭結證稱：「（被告問：查獲當天你們警察查上樓的時候，我是否手拿注射針筒及毒品下樓？）當天我沒有辦法確認被告是否要下樓，因為我看到被告時，被告剛好打開門出來，被告看到我們之後，將他手上拿著的東西往前丟。」、「（被告問：在我、我太太及其他2位女性被查獲的那天，就我所丟棄的毒品、針筒、夾鏈袋、止血帶等物品，是否有人承認是其所有物？）沒有其他任何人承認，只有被告承認是他的。」、「（法官問：於製作上開被告警詢筆錄時，有無依被告所述據實記載？）有。」、「（法官問：於製作上開被告警詢筆錄時，有無對被告稱：『如果不承認這些東西是你的，就要將你們夫妻移送偵辦』？）沒有。」、「（法官問：在製作上開被告警詢筆錄時，有無詢問被告為何攜帶上開物品外出？）有問被告用途，沒有問被告為何攜帶上開物品外出，查獲被告時，被告說是他朋友的，他要拿去丟掉，我說你們裡面都是毒品人口，怎麼會拿去丟掉，後來被告跟我說是鄭珮玲的男朋友的，我立刻詢問鄭珮玲這件事，但鄭珮玲否認，我要求被告交代清楚，被告就承認是他的。」、「（法官問：南投縣草屯鎮○○街000號附近有無垃圾場或丟棄垃圾的地方？）那裡是中山街的街上，沒有丟棄垃圾的地方。」等語（見原審卷第158頁反面-158頁）。參以被告係有施用毒品習慣之人（業據被告於警詢時自白，並有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表足按），且當時在場之證人蕭艾琪、陳秀鳳、鄭佩玲等3人亦均係施用毒品之人口，均亟需毒品施用，而毒品海洛因及甲基安非他命又係量微價高之管制物品，市面上取得不易，衡情被告應無輕易將上開毒品丟棄之理，益徵被告辯稱係要將上開毒品持至外面丟棄云云，顯與常理有違，核無可採。

㈢至被告雖辯稱其自自99年間出獄後，即未再吸食毒品云云。然查被告在案發後曾於103年12月16日上午8、9時許、同日某時許，曾在南投縣集集鎮○○里○○巷0○0號，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而經原審分別判處有10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；及於104年3月25日8時許，又在南投縣中寮鄉○○路000○0號對面之草叢內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而經原審依施用第一級毒品罪判處有期徒刑1年確定在案，此有原審104年度審訴字第69號及104年度訴字第110號刑事判決等各1份在卷足憑（見本院卷第50-53頁），益見被告此部分所辯亦與事實不符，並不足取。

㈣另證人蕭艾琪於原審審理時雖到庭結證稱：「（問：妳剛才陳述被告把小孩手上的針筒拿起來走出去丟掉，之後發生何事？）我看到被告拿著針筒及玻璃球走出去。」、「（問：被告走出去之後發生何事？）被告拿到廚房的垃圾桶丟掉。」、「（問：妳是否親眼看到被告將針筒、吸食器丟在廚房裡面的垃圾桶？）是，還有1包安非他命、海洛因，被告將針筒、吸食器、海洛因、安非他命丟在垃圾桶。」、「（問：妳剛才說被告將上開物品丟進垃圾桶之後，妳們2人就發生爭吵，是否如此？）是。」、「（問：妳們爭吵結束後隔多久警察上樓來？）沒多久，10幾分鐘。」、「（問：警察到場後有無說甚麼或做什麼事情？）警察說通通不要動，之後我也不太記得，場面有些混亂，警察就到處看，在找一個叫甚麼勇的通緝犯，我也不清楚，但是沒有找到通緝犯，之後警察到處看有沒有違法的東西，警察在廚房的垃圾桶裡面找到針筒、玻璃球、1包安非他命、1包海洛因。」。「（問：警察找到上開物品後如何處理？）警察拿起來問這些東西是誰的，我就說是我朋友的，就是指那位我不曉得名字的成年女性，不是鄭珮玲，因為這些東西是那位我不曉得名字的成年女性拿給我的。」、「（問：剛才妳提到、當天被告回到家時、看到妳們3人在施用毒品、他就把這些東西收走，被告如何處理這些東西？）就全部拿到3樓房間廚房垃圾桶，我看到被告把東西丟進垃圾桶。」、「（問：在警察到場直到去警局查驗尿的這段期間，妳有無聽到被告承認針筒、吸食器、海洛因、甲基安非他命是他的？）有。因為小孩還那麼小，他擔心小孩沒人帶，他只好承認玻璃球是他的。」、「（問：當時施用之海洛因、甲基安非他命來源為何？）是鄭珮玲的那位朋友帶來的，由我拿2千元向她買1包海洛因、1包甲基安非他命。」、「（問：2千元是由何人交給何人？）2千元是我交給鄭珮玲，拜託鄭珮玲向她朋友買的。」、「（問：扣案針筒2支及玻璃球吸食器1個是否妳當時使用之工具？）這些東西我有看過，1支針筒是鄭珮玲男友的，另1支是我在用的，吸食器2支都是鄭珮玲那位不知名的成年女性朋友帶來的。」等語（見原審卷第174頁反面-180頁）。惟經核不僅與前開事證不符，且證人鄭珮玲於偵查時亦到庭證稱：「（問：被告稱102年看到他的小孩從妳房間拿1支針筒走出來，被告看到地上還有針筒、安非他命吸食器，針筒、玻璃管、毒品殘渣2或3包是在妳房間地上及小桌看到，有何意見？為何有這些物品？）沒有這回事，我的房間內沒有上述那些物品，警察來的時候，我在睡覺。」。「（問：這些物品是誰的？）我不知道。」。「（問：妳的男友是『阿勇』？）是，但阿勇沒有住在上述地點，阿勇也沒有拿上述物品給我。」等語（見第976號偵查卷第58頁），況證人蕭艾琪係被告之妻，於作證時不免有迴護之詞，故其上開證詞並無法資為有利於被告之認定。

㈤又被告於為警查獲時所採取之尿液經送請中山醫學大學附設醫院檢驗結果，嗎啡及甲基安非他命雖均呈陰性反應，但此僅能證明被告於被查獲4、5日前未施用海洛因及甲基安非他命而已，並不能證明被告前開時間未持有海洛因及甲基安非他命之犯行，是亦無法作為有利於被告之證明，亦附此說明。

㈥綜上所述，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，是罪證明確，其持有上開海洛因及甲基安非他命之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑方面：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。其同時持有上開第一級毒品及第二級毒品，為一行為觸犯數罪，應依想像競合犯之規定從一重之持有第一級毒品罪處斷。

㈡又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度審訴字第38號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；又於同年間因竊盜案件經本院以98年度上易字第1850號判決判處有期徒刑1年確定；嗣上開3罪經本院以99年度聲字第416號裁定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，其入監執行後，於99年11月2日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於99年11月27日因保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢原審調查後，疏未詳予審究，遽認被告係欲丟棄上開海洛因及甲基安非他命，並無執持占有上開毒品之意思，而為無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前曾有多次施用第一、二級毒品之犯罪前科（業如前述），仍未戒除毒癮，無視國家對於杜絕毒品之禁令及毒品對於自身健康之戕害，猶非法持有上開第一、二級毒品，量刑本不宜從輕，惟考量被告僅持有上開毒品而尚未施用，且犯罪手段尚屬平和，暨其犯後於警詢時雖坦承犯罪，然嗣自偵查時起即否認犯罪，及其目前尚有3位幼童待其撫養等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之上開海洛因及甲基安非他命等各1包係查獲之第一、二級毒品，應依法宣告沒收銷燬之。又上開毒品於送鑑驗時所耗損部分，既已用罄滅失，故不予宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒2支及安非他命吸食器2個等物因與本件被告持有毒品犯行無涉，是亦不予宣告沒收，附此敘明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。