臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第924號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第924號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

張慶彬

參與訴訟人　張新開

上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴緝字第27號中華民國106 年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵緝字第195 號、第196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張慶彬與徐戊淼（經臺灣苗栗地方法院以104 年度訴字第33號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣【下同】6 萬4,575 元）均明知未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林產物，竟意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國103年6 月20日13時許，由徐戊淼駕駛車號不詳之自用小客車，搭載張慶彬前往行政院農業委員會新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管領之南庄事業區第48林班內（座標位置X ：256324、Y ：0000000 ，苗栗縣南庄鄉東河村境內），二人以扣案之背架將上開林班地內之牛樟木材4 塊（材積共0.12立方公尺，重約134 公斤，山價共計2 萬1,525 元）背運至不知情之張新開所有車號0000-00 號之自用小貨車（未懸掛車牌）內並搬運下山。嗣於同日19時許，張慶彬於上開林班地內（座標位置X ：255859、Y ：0000000 ）內為警查獲，徐戊淼則棄車逃逸，經警扣得上開牛樟木材4 塊、背架3 個，而查悉上情。

二、案經新竹林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊（下稱保警第七總隊）移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告張慶彬，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第65頁至66頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於原審及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審105 年度訴緝字第27號卷【下稱原審卷】第39頁、80頁反面、98頁反面、100 頁正面、本院卷第67頁反面、本院106 年7 月26日審判筆錄），核與證人黃耀烜、林彥吉、劉穩成於警詢中證述之情節（見103 年度偵字第2905號卷【下稱偵卷一】第21、22頁，103 年度偵字第4593號卷【下稱偵卷二】第17至20、22至27頁）、證人即共犯徐戊淼於本院審理時證述之情節大致相符（見本院106 年7 月26日審判筆錄），復有贓物認領保管單、同意搜索證明書、保警第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、空照圖、被害位置圖、新竹林管處103 年7 月15日竹政字第1032212839號函暨森林被害告訴書、大湖工作站遺留（贓物）數量明細、國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表、及現場蒐證照片36張在卷可稽（見偵卷一第26至32、34至39、56至58、60至68頁，偵卷二第30至47頁，原審卷第45頁），且有牛樟木材4 塊、背架3 個及車號0000-00 號自用小貨車1 輛扣案可佐。足認被告之自白與事實相符，洵予採信。本案事證明確，被告之犯行，堪予認定，應依法論科。

參、科刑情形：

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，森林法第52條第1 項，業經立法院修正通過，總統於104 年5 月6 日公布，自同年月8 日起生效，依修正前森林法第52條第1 項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，至修正後森林法第52條第1 項則為：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「六月以上五年以下有期徒刑」提高為「一年以上七年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」提高為「併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，比較新舊法之結果，修正後森林法第52條第1 項之規定並未對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律。

㈡另修正後森林法第52條第3 項、第4 項規定：「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。」，行政院農業委員會並於104 年7 月10日以農林務字第1041741162號函公告森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種，而將牛樟木列為貴重木。惟此公告之效力應只及於以後之行為，無法溯及既往影響公告以前之違反森林法行為，是被告上開犯行，行為時既係於104 年7 月10日前，依前揭說明，自無依修正後森林法第52條第3 項之規定加重其刑之餘地。

㈢再按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。查被告行為後，森林法第52條固於104 年5 月6 日修正公布後，再次經修正，由總統於105 年11月30日總統華總一義字第10500147011 號令公布並於同日施行，然該次修正僅於該條第1 項序文及各款酌作文字修正，第2 項至第4 項未修正，第5 項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2 項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本次修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，此次修正應無新舊法比較適用之問題，附此敘明。

二、核被告所為，係犯修正前（起訴書漏載）森林法第52條第1項第4 款、第6 款之竊取森林主產物罪。至犯森林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），併予敘明。

三、被告與徐戊淼間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1 項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院101 年度臺非字第130 號、第134 號判決意旨參照）。查被告因業務過失致死罪，經本院以101 年度勞安上訴字第1617號判決有期徒刑1 年，上訴後經最高法院以101 年度台上字第1387號判決上訴駁回確定，於103 年6 月11日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於103 年7 月18日保護管束期滿，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於假釋期間內，故意為本案之犯行，揆諸前揭規定，尚不構成累犯，附此敘明。

肆、撤銷原判決之原因及自為判決科刑審酌之事項：

一、原判決以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告行為後，森林法第52條於104 年5 月6 日修正公布後，再次於105 年11月30日經修正公布，已如上述，原判決未敘明如何適用，尚有未洽。

㈡原判決認扣案之背架3 個係共犯徐戊淼所有，且為本案竊取森林主產物犯行所用，應依刑法第38條第2 項規定，於被告所為竊取森林主產物犯行之罪刑項下為沒收之諭知。至扣案車號0000-00 號自用小貨車非被告及共犯徐戊淼所有，有上開車輛詳細資料1 紙在卷可考（見偵卷一第42頁），爰不予宣告沒收，就扣案之背架3 個及車號0000-00 號自用小貨車1 輛，均漏未依修正後森林法第52條第5 項規定，宣告沒收，亦有未洽。

二、檢察官上訴指摘原判決關於森林法沒收部分，漏未依修正後森林法第52條第5 項規定，宣告車號0000-00 號自用小貨車1 輛沒收之，為有理由，且原判決既有上開可議之處，是原判決就被告關於森林法部分即屬無可維持，自應由本院將前開部分予以撤銷改判。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟不思正當途徑謀生，僅為個人私利，即以上開方式與共犯徐戊淼竊取牛樟木殘材，並使用車輛搬運贓物，而牛樟木為國家重要森林資源，養護不易，被告無視國家禁令，非法竊取，其行為顯已對於森林保育與國家財產造成相當損害，然被告在本案犯罪過程中非主導犯罪各歷程，僅負責搬運森林主產物，併考量本案遭竊之上開牛樟木殘材總計4 塊、材積共0.12立方公尺，重約134 公斤，山價共計2 萬1,525 元，有國有林林產物價金查定書在卷可證（見偵卷一第63、64頁），且已由被害人領回，有贓物認領保管單1 紙在卷可按（見偵卷一第26頁），損害已稍有減輕，惟慮及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於原審審理中自陳職業為鐵工、月收入5 萬至6 萬元、智識程度高中畢業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、按森林法第50條（現行法為第52條）第1 項所載併科贓額2倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，有最高法院47年台上字第1095號判例可資參照。本案牛樟木材4 塊之總計山價為2 萬1,525 元，有上開國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見偵卷一第63頁），是本院審酌被告上述犯案情節，爰依森林法第52條第1 項之規定，一併諭知被告併科贓額3 倍即6 萬4,575 元之罰金，並諭知如易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：

㈠相關法律修正之說明：

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒉查森林法第52條第5 項配合刑法修正，該條第5 項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」而105 年11月30日總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布同條第5 項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105 年11月30日修正施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。

㈡本案之沒收：查扣案之背架3 個係共犯徐戊淼所有，且為本案竊取森林主產物犯行所用之物，經被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第99頁反面）；另扣案車號0000-00 號自用小貨車1 輛，係參與訴訟人張新開所有，有車輛詳細資料1 紙在卷可考（見偵卷一第42頁），並據證人即共犯徐戊淼於本院審理時證述在卷（見本院106 年7 月26日審判筆錄），並係本案竊取森林主產物犯行所用之物，應依修正後森林法第52條第5 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告所犯違反森林法項下宣告沒收之，又上開物品既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

伍、參與訴訟人張新開經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不得其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第455 條之24第2 項前段，104 年5 月6 日修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，修正後森林法第52條第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第42條第3 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑之法條全文：修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。