臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第252號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第252號

上訴人

即被告

羅書佳

選任辯護人

張淑琪 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第238號中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅書佳前曾於民國101年3月30日，因施用第一級毒品案件，由臺灣南投地方法院以100年度訴字第586號判處有期徒刑10月，經上訴後，於101年5月14日由本院以101年度上訴字第796號駁回上訴確定，入監執行後，已於102年7月9日執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月2日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第579號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪，於94年12月1日由臺灣南投地方法院以94年度訴字第533號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；其後復有多次因犯施用第一、二級毒品罪經判刑確定之紀錄，詎仍未知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟先、後2次各別起意，分別為下列之行為（依發生之時間順序記載）：（一）另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月1日中午某時，在停放於南投縣○○市○○路0段○○○○○號碼00-0000號小客車內，以塑膠藥鏟將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上，再於鋁箔紙下方點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。（二）又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月1日下午10時許，在南投縣南投市境內某路邊，以塑膠藥鏟將少許海洛因置於針筒內加水稀釋再注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於106年3月1日下午11時40分許，駕駛上開自用小客車行經南投縣○○市○○路000號前，因形跡可疑，經警徵得其同意後，當場在前開自用小客車內，起獲其所有之第一級毒品海洛因2包（扣案淨重合計0.21公克，驗餘淨重合計0.2公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（扣案淨重1.5958公克，驗餘淨重1.582公克）、其所有供上開施用第一級毒品海洛因所用（隨機取用）之注射針筒6支及其所有供前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用（隨機取用）之塑膠鏟管4支等物扣案而查獲。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告羅書佳（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第35頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第53至58頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告坦認有上揭施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，惟被告及其辯護人對於查獲之過程仍爭執被告應有自首規定之適用而辯稱：扣案之藥鏟及針筒均與毒品海洛因、甲基安非他命一起放置在包包內，並於警方開啟包包後同時起獲，並無先後之別，而被告於包包開啟前即坦承持有毒品，有承辦警員吳哲宇於原審之證述在卷可參，並經原審法官諭知證人吳哲宇於庭後再行檢視查獲過程之錄影光碟，將被告何時供出毒品之時點，以職務報告敘明送院，吳哲宇警員再提出職務報告，仍說明被告於員警查獲包包、尚未開啟檢視其內容物時，即表示包包內有毒品，原判決以被告於警方查獲塑膠藥鏟及注射針筒等物時，已合理懷疑被告涉有施用毒品之犯罪事實之梗概，且被告尚未主動坦承犯行而自首，有所誤會。又原判決復以退步而言，縱被告當天於證人吳哲宇發現毒品時表示搜得物品為毒品，無非係迫於情勢，不得不然，難認係自始出於真誠悔悟為之，依自首規定修正為「得減輕其刑」之修法意旨，亦不宜依自首之規定予以減刑；然被告縱為毒品人口，未可推論其於查獲前必有施用毒品犯行，而被告係在警方尚無確切根據合理懷疑其涉犯本案施用及持有第一、二級毒品前，即主動向警方坦承其持有毒品，且在尿液鑑定結果尚未出爐前，先行向警方坦認施用毒品，嗣於偵、審期間也始終坦承此部分犯行不諱，並無任何飾詞卸責或脫免刑責之舉，原判決遽為推論被告「係迫於情勢，不得不然，難認係自始出於真誠悔悟為之」，失之率斷，被告犯後自首、於偵審期間亦坦承所犯，被告另向警方檢舉案外人莊００（姓名詳卷）施用毒品案，由檢察官聲請簡易判決處刑在案，被告犯後態度至為良好，並於本案發生後前往醫療院所接受戒毒治療，顯示其力求戒除毒癮，悛悔有據，原判決認被告非真誠悔悟，未依刑法第62條之規定予以減刑，實非正確等語。本院查：

（一）被告於本院坦認有上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，且被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有南投縣政府警察局南投分局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份（見毒偵卷第51、47頁）在卷可憑，復有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1件（見毒偵卷第63、39頁）在卷可參，並有被告所有之第一級毒品海洛因2包（扣案淨重合計0.21公克，驗餘淨重合計0.2公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（扣案淨重1.5958公克，驗餘淨重1.582公克）、其所有供上開施用第一級毒品海洛因所用（隨機取用，此據被告於本院供明，見本院卷第36頁反面）之注射針筒6支，及其所有供前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用（隨機取用，此亦據被告於本院陳明，見本院卷第36頁反面）之塑膠鏟管4支等物扣案可佐，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。

（二）雖被告於本院執前詞爭執伊有自首之情事云云。然查：1、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上第5969號判決參照）。刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺（最高法院96年度台上第5877號刑事判決意旨參照）。

2、查原審法院於106年10月19日準備程序當庭勘驗警方提供之查獲過程錄影光碟（見原審卷第63頁），其勘驗結果如下（見原審卷第76頁反面至第79頁反面）：

(1)監視畫面地點於南投縣○○市○○路000號前，為警攔檢盤查現場，錄影檔案106年3月2日至00:02:35至00:17:35之密錄器畫面，檔案名稱為：A500000_00000000000000000000_0133、時間總長15分（註：標示時間為播放之時間），全程國台語夾雜。

(2)內容：（勘驗光碟時間以錄影畫面左下角為準）畫面一開始，小客車車頂上放置一堆物品，被告站立於副駕駛座旁使用行動電話。00:02:35警 員：你東西先收起來，你東西一樣一樣收，你剛剛打電話給誰？沒事你打電話給他做什麼？來你東西慢慢收，你要單純處理還是複雜？你自己說？你要繼續打嗎？你要繼續打嗎？你要繼續打嗎？我在問你？你要繼續打嗎？對啊！你單純就好了，要搞成…（無法辨識），你就是前科那麼多條，人家才要看得那麼清楚，你就在一直打電話，現在什麼時間，一直打電話，沒事情你就不用打。被 告：（收拾車頂物品），給議長（音譯）（將手機交給女友），單純就好，不用（將車頂物品放置副駕駛座）。00:03:58警 員：好，後面看看（手指副駕駛座開啟後座車門），衣服慢慢拿下來，再慢慢放回去，先拿起來，還不要動，先一樣一樣放後面（後行李箱上方），再一樣一樣放進去，這樣比較不會亂。被 告：（開啟副駕駛座開啟後座車門，拿副駕駛座後方車內物品放置後行李箱上方）。00:04:41警 員：他身上有開搜過了嗎？有開搜嗎？沒關係慢慢來。警 員：還沒。只有先問四個（音譯）而已。00:05:08警 員：這些東西都是你的（手指後行李箱上方及車頂方向物品）東西？還是你媽的？00:05:15警 員：（站在駕駛座後方車門）你來開一下？你來這幫我開一下，裡面菸？我手電筒照裡面？還有？沒有了？被告走向駕駛座後方，打開右後車門，拿出駕駛座後方車內物品放置於車頂上。被 告：好，那是我女朋友眼藥水（開駕駛座後方車門），（將菸盒打開），沒有了。沒有了（將駕駛座後方雜物放置車頂）。00:06:07警 員：這樣我看一下（被告退開，警員持手電筒搜查駕駛座後座），你這下跟我說要…這支跟我講要那個…就難講，講不過，不然我拿回去驗，這要做什麼，不然我拿回去驗。被 告：就沒有。00:06:43警 員：這個藥鏟啦！來！來！那個先照相。警 員：那個咖啡是嗎？咖啡包？警 員：你ㄧ定要人這樣，才要這樣。00:07:00警 員：你說這是什麼？咖啡包？那個女孩子那邊看住。放多久（警員當場撕開咖啡包）？被 告：咖啡包。放一星期。00:07:18警 員：我跟你說其它的東西放哪裡？你這些現金是什麼用途（警員當場拍攝放置地上撕開咖啡包）？被 告：沒有，我要繳票的。00:07:50警 員：其他的地方還有嗎？確定沒有？被 告：沒有，沒有，嘿。00:08:13警 員：藥鏟幾支？2支？確定是的話就先上銬。00:08:26警 員：你身上呢？身上？警 員：是不是？他說是，毒品。警 員：他說是。00:08:34警 員：你這裡面是滲什麼？咖啡包，安非他命和K 他命的吧！被 告：咖啡啊！那個是搖頭的，K他命的。00:08:47警 員：你要不要先告知權利？00:09:09警 員：我已經很久沒有那個了嗎？毒品，你們先鞏固（音譯）了就我們配合你好不好？你們來主導看怎樣處理？警 員：先銬起來。00:09:19警 員：先宣達權利好了，你說這裡面K 他命，對嗎（員警在被告面前手持咖啡包及塑膠藥鏟）？被 告：嗯。00:09:25警 員：我先跟你說，你現在涉嫌毒品危害防制條例K 他命毒品嗎？那現在現行犯跟你逮捕給你宣告權利，第一保持緘默，無須違背自己意思而為陳述。第二可以選任辯護人，如果你是低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。第三你可以調查有利證據，依據提審法第一、二條人民被法院以外機關逮捕24小時內可以聲請提審。00:09:58警 員：又有了？等等你先給他講完。警 員：這樣你有了解嗎？我剛剛跟你說的三項權利？被 告：有。00:10:05警 員：了解，我先跟你逮捕。警 員：先看沒關係（警員陪同被告走至副駕駛座位子，由警員身體伸入副駕駛座查看），先看那個。00:10:32警 員：有嗎？這是什麼？搖頭丸、FM2？那是什麼？警 員：（警員從副駕駛座位子拿出一個藥丸，放置於車頂上）。被 告：不是，也不是。那是我媽的那個，我媽的藥。00:10:58警 員：(由站立於副駕駛座旁之警員發聲)等一下，下面有個包包把它拖過來（員警陪同被告由副駕駛座位置繞過行李箱走至駕駛座旁），來都有錄影錄音（00：11：12站立駕駛座旁之警員蹲下往駕駛座下方靠近），這你車下拿出來的（00：11：15警員右手持手電筒伸入車內查看，00：11：20警員左手自車內拿出一長型有圖案之小包包），你來開（副駕駛座旁警員協助開拆），這你車下拿出來的，不知道是什麼東西，那個手銬可以把他上銬，剛剛跟你宣達權利完，當他的面打開。00:12:02警 員：還有什麼？你先拿出來？剩這包而已？這裡面是什麼東西？你跟我說？裡面什麼東西？被 告：沒什麼。00:12:13警 員：（手持包包將拉鍊拉開），都工具，注射針筒（內含數支注射針筒）。00:12:20警 員：等一下，慢點，我再看，等一下，還有鏟子（音譯）等一下。警 員：裡面還有嗎？來我看，我先照一下（拍攝包包內容物）。00:13:13警 員：回去你要是口渴還是你要做什麼？還有嗎？自己講一講？被 告：沒有，都沒有，真的都沒有。00:13:20警 員：你那個是吃什麼？那包？那包是專門用吃什麼（警員左手包內含數支注射針筒包）？K他命的？被 告：K他命的。00:13:35警 員：這些衣服都還沒搜，確定嗎？都清楚了？你這些錢我懷疑你在賣的？被 告：那都沒有了，是，（點頭）。00:13:53警 員：我先跟你說，依據刑事訴訟法第130 條，我先給你附帶搜索你身上部分。00:14:01警 員：小姐，把這些衣服都搬進去，這些衣服都搬進去，也要給妳驗尿。李宛蓁：蛤。00:14:17警 員：哲哥（音譯），你先排一下，我等一下…警 員：你身上我還沒跟你搜。被 告：你不要這樣，她沒有，你不要這樣，她沒有，她善良老百姓。警 員：你沒資格可以跟我說話。00:14:27警 員：剛剛叫你老實又不老實，你當作電話一直打，我們動作就會暫停嗎？你們都同車，我們要如何？00:14:51警 員：這都用過（警員蹲地將手上長型有圖案之小包包內容物一一取出放置地上排列），這都用過，小心。00：15：00警員將長型有圖案之小包包，以傾倒方式，傾倒地上，倒出幾包內有白色粉末之透明夾鏈袋（警員持相機拍照）等物。00：15：04警 員：(警員一包一包拿取，依序排列於地上)有啦安非他命，這包安非他命，這五阿（音譯），五阿（音譯）拿整粒，藥鏟。00:16:06警 員：你跟誰拿的？整粒。被 告：怎樣？那有整粒？00:16:40警 員：這應該還有？弄得那麼亂，車鎖匙把它抽起來，車鎖匙把它抽起來。00:17:04警 員：這地點是芳美路283號，我跟你說逮捕地點283，剛剛跟你逮捕時間差不多12點，這些權利先跟你講，還有三項權利跟提審法部分。

(3)被告自警方開始搜查，至錄影檔案所示106年3月2日00時11分20秒警員自被告所駕駛自小客車駕駛座拿出長型有圖案之小包包(內有扣案之海洛因及甲基安非他命等物)及106年3月2日00時15分4秒，警員自長型有圖案之小包包內搜到甲基安非他命時止，均未主動告知警方其持有毒品（指海洛因、甲基安非他命）亦未主動交出。

3、依上開原審法院勘驗警方提供之查獲過程錄影光碟結果，警方先於播放時間00：06：07至00:06:43時，發現部分塑膠藥鏟（見原審卷第77頁正、反面），雖警方於播放時間00:08:26曾提及「他說是，毒品」（見原審卷第77頁反面），然經比對原審法院勘驗播放時間00:09:19警方向被告確認之對話內容之勘驗結果，警員先稱：「你說這裡面K他命，對嗎（員警在被告面前手持咖啡包及塑膠藥鏟）？」後，被告回稱「嗯」（見原審卷第78頁），可知被告前開所指之毒品係K他命，並非海洛因或甲基安非他命；又於播放時間00:10:58警方發現被告之包包，並於播放時間00:12:02詢問包包裡面是什麼東西時，被告於播放時間00:12:02時仍答稱「沒什麼」（見原審卷第78頁正、反面），於播放時間00:12:13及00:12:20警方將上開包包之拉鍊拉開後發現內有注射針筒及部分鏟子等施用毒品之工具，警方於播放時間00:13:20詢問被告「你那個是吃什麼？」後，被告仍稱係「K他命的」，而於播放時間自00:15:00起至00:15:04止，警方才自包包內倒出並發現甲基安非他命，在此之前，被告均未曾坦承伊持有或施用海洛因、甲基安非他命之犯行，被告甚且於警詢、偵訊時仍否認有上開施用第一級毒品海洛因之行為（見警卷第13頁、毒偵卷第25頁），直至原審準備程序始初次自白有施用海洛因之犯行（見原審卷第51頁），被告確未有自首之情，甚為明確。

4、至證人吳哲宇警員於距離案發時間已逾8個月後之原審法院106年11月22日審理時，對於查獲過程已先表明沒有印象、忘記等語（見原審卷第88頁反面、第89頁）後，才又陳稱其記得被告於搜索過程有坦承施用毒品云云（見原審卷第89頁反面），並以「應該」之屬於推測之詞而稱「『應該』是我拿到這個包包的，我印象中有問他這是什麼，他有說這是藥」云云（見原審卷第90頁），及據原審法院

時供出毒品後，另書載職務報告書載稱「於搜索過程中由在場另一名警員在其駕駛座下方發現一只方型小包包，並交付予職，職遂詢問羅嫌該包包內為何物，羅嫌向職表示該包包內為毒品，職打開包包檢查後發現內裝有一級毒品海洛因、二級毒品安非他命及注射針頭，羅嫌遂向警方坦承其有施用毒品之陋習」云云（見原審卷第107至108頁），因與前開原審法院之勘驗結果（參見播放時間00:10:58部分，見原審卷第78頁正、反面）有所未合，本院考以證人吳哲宇於原審作證時既已多所陳稱沒有印象、忘記，則證人吳哲宇於原審作證及於庭後製作之職務報告書所載內容，容均屬證人吳哲宇於記憶未清下所為之供述或書面陳述，均難以憑採，仍應以原審法院詳為勘驗警方提供之查獲過程錄影光碟（為客觀之錄影紀錄，不似人之記憶而可能隨時間經過而衰退或遺忘）所製成之勘驗結果，較為可信。

5、被告雖以前詞主張伊有自首，然與上開原審法院勘驗警方提供之查獲過程光碟之客觀過程，並不相符，且被告於本院雖稱伊係於前開原審勘驗結果所示播放時間00:10:58時之警方陪同伊由副駕駛座位置繞過行李箱走至駕駛座旁時，小聲告知吳哲宇警員包包裡面有毒品云云（見本院卷第36頁）；然依上開原審法院勘驗結果，警方於陪同被告走至駕駛座旁後稱「來都有錄影錄音...（00：11：12站立駕駛座旁之警員蹲下往駕駛座下方靠近），這你車下拿出來的（00：11：15警員右手持手電筒伸入車內查看，00：11：20警員左手自車內拿出一長型有圖案之小包包），你來開（副駕駛座旁警員協助開拆），這你車下拿出來的，『不知道是什麼東西』」（見原審卷第78頁反面）等內容，不惟未聽見被告有告知警方前開包包內有海洛因、甲基安非他命，且警方於上開過程明確提及「不知道是什麼東西」，而倘被告已在此之前告知警方包包內有海洛因、甲基安非他命，則警方自無可能仍表示「不知道是什麼東西」，足認被告上開所辯，並非可採。

6、而原判決主要係以前開勘驗警方所提供查獲過程之錄影光碟內容之勘驗結果，認定被告並無自首，原判決主要並非以警方認為被告為毒品人口及被告未真心悔悟而認被告無自首規定之適用，被告及其辯護人以：被告縱為毒品人口，未可推論其於查獲前必有施用毒品犯行，且被告在尿液鑑定結果尚未出爐前，先行向警方坦認施用毒品，嗣於偵、審期間也始終坦承此部分犯行不諱，並無任何飾詞卸責或脫免刑責之舉，被告於偵審期間亦坦承所犯，被告另向警方檢舉案外人莊００（姓名詳卷）施用毒品案，由檢察官聲請簡易判決處刑在案，被告犯後態度至為良好，並於本案發生後前往醫療院所接受戒毒治療，顯示其力求戒除毒癮，悛悔有據等情，主張被告已真誠悔悟，而應適用自首之規定等語，參以本判決前揭說明，因或與部分卷證未符（詳如前述）、或與法定自首要件無關，均無可採。

（三）基上所述，被告有上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，且被告未有自首等情，事證均屬明確而洵足認定。被告及其辯護人於本院聲請再次調查證人吳哲宇警員，以明被告有自首之情，本院依上說明，及參以被告及其辯護人於本院對於上揭原審勘驗結果並未有所爭執等情，認已無調查之必要，附此敘明。

三、法律適用方面：

（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月2日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第579號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪，於94年12月1日由臺灣南地方法院以94年度訴字第533號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就被告本案施用海洛因、甲基安非他命各1次之犯行予以追訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。

（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；又被告如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用第一級毒品、第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告上開所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（四）被告前曾於101年3月30日，因施用第一級毒品案件，由臺灣南投地方法院以100年度訴字第586號判處有期徒刑10月，經上訴後，於101年5月14日由本院以101年度上訴字第796號駁回上訴確定，入監執行後，已於102年7月9日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟查：

1、被告於警詢、偵訊時均僅坦認有前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而未供承有施用第一級毒品海洛因之行為（見警卷第12、13頁、毒偵卷第25頁），且被告於警詢、偵訊時雖均供稱伊本案所施用第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「大胖」之男子（見警卷第12頁、毒偵卷第25頁），惟被告並未提供其他可資追查之線索，並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣南投地方法院檢察署106年12月12日投檢蘭平106蒞3228字第1069915881號函文1件（見原審卷第109頁）在卷可憑，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

2、又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲，且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院102年度台上字第5266號刑事判決意旨參照）。查被告為警查獲後，固另於106年7月15日向警方檢舉案外人莊００施用毒品，然警方僅查獲該人涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵字第1267號聲請簡易判決處刑，惟被告所供出並非其施用毒品之來源等情，有臺灣南投地方法院106年度聲搜字第397號案卷、南投縣政府警察局南投分局投投警偵0000000000號刑事案件報告書、莊００之全國刑案資料查註表及前開聲請簡易判決處刑書在卷可稽（見原審卷第128至137頁），是被告所供出係案外人莊００涉嫌施用毒品案件，並無因被告之供述而查獲上手，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑，附此敘明。

四、原審法院認被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1次犯行之事證俱屬明確，乃審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢，除前揭構成累犯之施用毒品前科紀錄外，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之素行，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，仍未能徹底戒除毒癮，再分別為本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，可見先前戒癮意志力薄弱，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告坦承全部犯行並配合警方調查等一切情形，乃適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，判處被告「羅書佳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月」及「又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，並說明：扣案如附表編號1所示之粉塊狀2包，均檢出含有海洛因成分、編號2所示之透明結晶1包，檢出含有甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年4月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年3月16日草療鑑字第1060300131號鑑驗書各1份在卷可憑（見毒偵卷第63、39頁），該等毒品與其無法析離之包裝袋3只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，另因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知；又扣案如附表編號3所示之注射針筒6支，係被告所有供施用海洛因所用之物、編號4所示之塑膠藥鏟4支，係被告所有供施用甲基安非他命及海洛因所用之物等情，業據被告供承在卷（見原審卷第51頁，被告於本院並供稱上開工具係供本案施用前開毒品隨機取用之物無誤，見本院卷第36頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，分別於被告上揭所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品犯行項下宣告沒收之；至另扣得之咖啡包1包，被告堅稱非供本案所用，且無證據證明與本案相關，爰不予沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告執前詞主張伊所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之罪