臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第730號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第730號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

巫孟勤

選任辯護人

梁徽志律師（法律扶助基金會律師）

上訴人

即被告

張建宗

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

被告

黃雅娟

選任辯護人

王瑞甫律師（法律扶助基金會律師）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度訴字第754 號中華民國107年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第5241、5242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、巫孟勤明知未經許可，不得持有、施用、販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），亦不得販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命），張建宗亦明知未經許可，不得持有、販賣甲基安非他命，竟單獨或共同為下列行為：

㈠緣蕭同利知悉前同事許○彰有施用甲基安非他命需求，於民國105 年8 月22日中午某時，在臺中市中清交流道下某處，受許○彰委託購買甲基安非他命，並收受其交付之購毒價金新臺幣（下同）1 萬元後，基於幫助施用第二級毒品犯意，於同日某時，在彰化縣大村鄉山腳路某處，將許○彰交付之上開1 萬元交付巫孟勤，委託巫孟勤代為購買甲基安非他命（蕭同利此部分所涉幫助施用第二級毒品罪，業經原審判處罪刑，其上訴後，於本院撤回上訴，業已確定）。巫孟勤允諾後，亦基於幫助施用第二級毒品犯意，代為向真實姓名年籍不詳成年人購買甲基安非他命1 萬元，嗣由該成年人於同年月23日19時許，在臺中市中清交流道下路旁，將甲基安非他命1 包交付許○彰。許○彰即於同年月24日凌晨1 時許，在臺中市北屯區中清路旁車上，施用上開甲基安非他命1 次（許○彰施用第二級毒品犯行，業經法院裁定觀察、勒戒執行完畢），嗣於同年月24日凌晨1 時27分許，在臺中市北屯區中清路2 段與陳平路口之水湳加油站為警查獲，扣得上開購得之甲基安非他命1 包（毛重13.73 公克、驗餘淨重11.1034 公克）、玻璃球吸食器2 支等物。

㈡緣蕭同利知悉陳嘉和有施用甲基安非他命需求，於106 年 1月9 日某時，受陳嘉和委託購買甲基安非他命而收受其交付之購毒價金500 元後，基於幫助施用第二級毒品犯意，於同年月10日14時59分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打巫孟勤持用之門號0000000000號行動電話，連絡毒品交易事宜。巫孟勤即基於販賣甲基安非他命以營利犯意，於同日16時許，在彰化縣社頭鄉清興路與北源巷農田附近，將第二級毒品甲基安非他命1 包交予蕭同利，並收取價金500 元。蕭同利旋於同日17時許，在上開地點附近，將自巫孟勤處購得之甲基安非他命1 包交予陳嘉和，供其施用（蕭同利所涉幫助施用第二級毒品罪，業經原審判處罪刑，其上訴後，於本院撤回上訴，業已確定）。

㈢蕭同利於105 年11月28日13時15分、14時許，以門號0000000000號行動電話，與巫孟勤持用之門號0000000000號行動電話連絡，向巫孟勤之表示欲購買「妹仔」（即甲基安非他命）5,000 元等語。巫孟勤即基於販賣第二級毒品以營利犯意，先於同日14時30分許，在彰化縣○○鄉○○路00號比雅久公司前收受蕭同利交付之價金5,000 元，再於同日17時許，在上開地點附近，交付甲基安非他命1 包予蕭同利（無證據證明蕭同利曾施用上開毒品，蕭同利所涉持有第二級毒品罪，業經原審判處罪刑，其上訴後，於本院撤回上訴，業已確定）。

㈣巫孟勤基於販賣第一級毒品以營利犯意，於106 年1 月25日23時43分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蔡良俊持用之0000000000號行動電話聯絡海洛因交易事宜後，旋於同日23時49分、同年月26日0 時2 分許，撥打住在其彰化縣○○鄉○○○路000 巷0 號居處對面，與之有販賣毒品犯意聯絡之張建宗持用之門號0000000000號行動電話，指示張建宗將內裝海洛因之香菸盒交付蔡良俊，並向之收取價款1000元。而張建宗因誤認香菸盒內所裝者係甲基安非他命，乃基於共同販賣第二級毒品犯意，於106 年1 月26日0 時2分許，在其彰化縣○○鄉○○○路000 巷00號住處前，將內裝海洛因之香菸盒1 個交付蔡良俊，並向之收取現金1,000元，嗣並將該筆價金轉交巫孟勤。

㈤巫孟勤基於販賣第一級毒品以營利犯意，於106 年1 月26日13時55分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蔡良俊持用之0000000000號行動電話聯絡交易海洛因1000元事宜後，於同日13時56分許，撥打與之有販賣毒品犯意聯絡之張建宗持用之門號0000000000號行動電話，指示張建宗將內裝海洛因之香菸盒交付蔡良俊。張建宗仍誤認香菸盒內所裝者係甲基安非他命，遂基於共同販賣第二級毒品犯意，於106 年1 月26日14時2 分許，在彰化縣埔心鄉明聖國小前，將上開內裝海洛因之香菸盒交付蔡良俊，惟蔡俊良賒欠此次買賣之價金，尚未給付。

㈥巫孟勤基於販賣第一級毒品以營利犯意，於106 年1 月29日15時56分許，以其持用0000000000號行動電話，與綽號「小胖」之潘順洲持用之0000000000號行動電話，連絡交易1000元海洛因事宜。巫孟勤並於通話後約10分鐘，在其當時居處旁之彰化縣埔心鄉明聖國小門口，販賣海洛因1 包予潘順洲，並向之收取價金1000元。

㈦巫孟勤基於販賣第三級毒品以營利犯意，於106 年1 月20日20時許，在彰化縣埔心鄉明聖國小門口，販賣第三級毒品愷他命1 包予張銘強，並向之收取價金600 元。惟因巫孟勤此次所販賣之愷他命品質不佳，張銘強即透過其姪子張Ｏ雄（當時未滿18 歲)於同年月23日18時9 分許，以門號0000-000000 號行動電話撥打巫孟勤持用之0000-000000 號行動電話，向之抱怨此事，惟未獲巫孟勤置理。

二、嗣經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）依聲請對巫孟勤持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話以及蕭同利持用之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察後，警員持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘票，於106 年3 月1 日10時45分許，在彰化縣○○鄉○○○路000 巷00號拘提張建宗，扣得其所有持用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），另於同年月3 日8 時許，在彰化縣○○鄉○○路0 號，拘提蕭同利，扣得其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺中地檢署呈請臺灣高等檢察署臺中分署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案審判之範圍：原審判決就上訴人即被告巫孟勤（下稱被告巫孟勤）與被告黃雅娟共同販賣第一級毒品予潘順洲部分，判決被告巫孟勤、黃雅娟無罪，因檢察官僅就被告黃雅娟無罪部分上訴，並未就被告巫孟勤該部分無罪上訴而確定，此部分即非屬本院審判範圍。另同案被告蕭同利提起上訴後，於本院107 年10月2 日準備程序，當庭以書狀撤回上訴，有該次準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷一第169 頁反面、171 頁) ，此部分亦不在本院審判之範圍，合先敘明。

貳、有罪部分

一、證據能力

㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查下列引用關於被告巫孟勤持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話以及共同被告蕭同利持用之門號0000000000號行動電話監聽錄音，業經臺中地院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之該院105 年聲監字第3483號、106 年聲監字第148 號、106 年度聲監續字第615 號、105 年度聲監字第2858號、105 年度聲監續字第3443、3829號、106 年度聲監續字第174 號通訊監察書暨電話附表（原審卷一第99-112頁、173-186 頁）附卷可參，係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，雖屬於文書證據之一種，然本案警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，被告巫孟勤對於各該譯文文內容並不爭執係其本人與證人或證人間之對話內容，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。

㈡刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告巫孟勤、上訴人即被告張建宗（下稱被告張建宗）及其等辯護人於本院明示同意作為證據（本院卷一第109-111 頁、第143 頁反面至144 頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷二第69反面至第72頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。

㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠關於犯罪事實㈠部分：訊據被告巫孟勤坦承其向蕭同利收取1 萬元款項後，有代為向他人購買甲基安非他命，而有幫助施用第二級毒品犯行，惟辯稱：我是與蕭同利各出1 萬元合資購買，由我去找藥頭拿後，在蕭同利面前分一樣之量，不知蕭同利如何將甲基安非他命交給許○彰等語（原審卷三第151 頁；本院卷二第67頁、第73頁反面) ，經查：

⒈同案被告蕭同利於105 年8 月22日中午某時，在臺中市中清交流道下某處，受證人許○彰委託購買甲基安非他命，並收受其交付之購毒價金1 萬元後，於同日某時，在彰化縣大村鄉山腳路某處，將許○彰交付之1 萬元交予被告巫孟勤，表示欲購買甲基安非他命；嗣於同年月23日19時許，許○彰有因上開委託而取得甲基安非他命1 包，許○彰即於同年月24日凌晨1 時許，在臺中市北屯區中清路旁車上，施用上開甲基安非他命1 次，嗣於同年月24日凌晨1 時15分許，在臺中市北屯區中清路2 段與陳平路口水湳加油站為警查獲，扣得甲基安非他命1 包（毛重13.73 公克、驗餘淨重11.1034 公克）、玻璃球吸食器2 支等事實，業經被告巫孟勤坦承或不爭執在卷，核與證人蕭同利、許○彰此部分於警詢、偵查（臺中地檢署106 年偵字第6879號卷〈下稱偵字6879號卷〉第16、39、117 、128 頁）證述之情節大致相符，並有臺中市政府保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書（受搜索人：許○彰）附卷可稽（偵字6879號卷第119-122 頁），此部分事實堪予認定。

⒉證人蕭同利於106 年3 月3 日警詢、偵查及原審作證時，雖係證稱：有自被告巫孟勤處取得甲基安非他命，大約係與之聯繫後1 小時，地點則為北源巷田裏或大村鄉山腳路某地，且之後有在中清交流道附近，將所取得之甲基安非他命交付許○彰等語（偵字6879號卷第16-17、39-40頁；原審卷一第139-144頁)。惟證人許○彰於為警查獲當日之警詢證稱：我於105年8月22日中午（正確時間我忘記了），在臺中市中清交流道下馬路旁，先將1萬元交給前同事蕭同利，請他幫我購買安非他命，然後蕭同利另約拿取毒品時間與地點，隔天（23日）蕭同利打電話給我，叫我在（23日）晚上約19時許（正確時間我忘記了），一樣前往臺中市中清交流道馬路邊拿取毒品，我開車到現場，有一個頭戴全罩式安全帽的人（不知性別），騎機車到我車旁敲我車窗，我將車窗搖下後，那個人便將遭警方查扣之毒品安非他命交給我，就騎車走了；那名交給我毒品之人真實年籍資料、性別、特徵、聯絡方式我都不知道，只知道身材微胖，騎乘一台125CC白色重機車，車牌號碼我沒有記等語（偵字6879號卷第117頁），另於同日偵查亦證稱：扣案安非他命來源是蕭同利，我把錢交給蕭同利，蕭同利叫我去中清路交流道附近加油站等，有一個騎機車的人過來交給我一包安非他命等語（偵字6879號卷第128頁反面），再於106年10月13日原審作證時亦 證稱：之前於警詢筆錄陳述8月23日蕭同利打電話給我，晚上7時約在中清交流道馬路旁，在那邊等，有一個戴全罩式安全帽騎機車的人來敲車窗，就把安非他命交給我之內容屬實，頭戴全罩式安全帽的人我不認識，前面臉都遮起來看不到，不是蕭同利，因蕭同利跟我是同事，我認的出來等語（原審卷第二第168頁)，前後一致證稱最後交付甲基安非他命之人並非蕭同利，而係其不認識，頭戴全罩式安全帽微胖之人。審之證人許○彰係於取得系爭甲基安非他命後數小時即為警查獲並製作筆錄，衡情其當時之記憶最為清晰、正確，且其既已供出毒品來源為證人蕭同利，並無故為虛偽陳述係蕭同利以外第三人交付之必要，較諸證人蕭同利係於案發後約6個多月始製作警詢、偵訊筆錄，記憶上不如證人許○彰之真確，應以證人許○彰之證述較為可採。是本案證人蕭同利雖有將證人許○彰交付用以購毒之1萬元交給被告巫孟勤，表示欲購買甲基安非他命，惟證人許○彰最後既係自不認識之第三人處取得扣案之甲基安非他命1包，而依卷內資料，亦無法證明該第三人係被告巫孟勤本人或經其指示交貨之人，衡情亦有可能係由被告巫孟勤之上游藥頭自行或指示他人前往交貨，則此部分究係被告巫孟勤販賣，抑或單純代為向上游藥頭購買，尚屬不明，依罪疑唯輕之原則，僅能認定被告巫孟勤係受託代為向上游藥頭購買，係基於幫助施用第二級毒品之犯意而為上開行為，爰就此部分事實認定如上。原審判決認定此部分事實之理由，與本院雖有不同，惟結論並無二致，自不影響此部分判決之本旨，併予敘明。

⒊公訴意旨固援引證人蕭同利、許○彰警詢、偵查中之證詞，認被告巫孟勤此部分係販賣甲基安非他命予許○彰等語。惟證人許○彰始終未曾證稱其遭查獲之第二級毒品甲基安非他命係由被告巫孟勤交付或有何關聯，於原審亦證稱不知蕭同利係向何人購買甲基安非他命等語（原審卷二第169 頁反面）。而證人蕭同利於原審及本院均改稱係與被巫孟勤合資購買甲基安非他命，前後已有不一，雖其所稱與許○彰各出1萬元，被告巫孟勤出2 萬元，合資4 萬元購買之情（原審卷一第69頁反面) ，與被告巫孟勤於原審107 年1 月5 日審判時所稱與蕭同利各出1 萬元之供述（原審卷三第154 頁) 不符，亦與證人許○彰於原審所證述與證人蕭同利合資各出5000元，且蕭同利尚未出錢之內容（原審卷二第169-170 頁)不符，而不足採信。然證人蕭同利關於此次毒品交付之情況，亦與證人許○彰所證情節不同，業如前述，且本次犯行並無任何通訊監察譯文可資補強，而得據以認定被告巫孟勤有公訴意旨所指販賣毒品犯行，自無法僅憑證人蕭同利前後非一，且有瑕疵之證詞，遽認被告巫孟勤有販賣第二級毒品甲基安非他命予許○彰。檢察官上訴意旨以證人蕭同利、許○彰合資之說為不可採，雖非無據，然基於上開說明，仍無法認定被告巫孟勤此部分所為，係屬販賣甲基安非他命行為，

㈡關於犯罪事實㈡部分：證據被告巫孟勤固不否認有於106 年1 月10日14時59分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蕭同利持用之0000000000號行動電話連絡後，於同日16時許，在彰化縣社頭鄉清興路與北源巷農田附近，將甲基安非他命1 包交予蕭同利，並向之收取500 元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是跟蕭同利合資一起去向我的朋友購買，兩人各出500 元，我只是幫助施用，不是販賣，兩包都是500 元，我就讓蕭同利自己選1 包，分完之後，我們就各走各的，陳嘉和我也不認識等語，惟查：

⒈證人陳嘉和於106 年1 月9 日某時，委託同案被告蕭同利代為購買甲基安非他，並交付購毒價金500 元後，蕭同利有於同年月10日14時59分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告巫孟勤持用之門號0000000000號行動電話與之聯絡毒品交易之事；嗣被告巫孟勤於同日16時許，在彰化縣社頭鄉清興路與北源巷某農田附近，交付甲基安非他命 1包予蕭同利，並向之收取500 元，蕭同利則於同日17時許，在上開地點附近，將該包甲基安非他命交付陳嘉和等事實，業經被告巫孟勤坦承或不爭執在卷，核與證人蕭同利、陳嘉和此部分於警詢、偵查（偵字6879號卷第16-17 、39、94-95 、104 頁）證述之情節相符，並有與其等所述相符如附表二編號1 所示證人蕭同利與陳嘉和，以及證人蕭同利與被告巫孟勤間之通訊監察譯文可參，此部分事實堪予認定。

⒉被告巫孟勤雖以前詞抗辯其係與證人蕭同利合資，證人蕭同利於原審亦翻異前詞，附和被告巫孟勤辯詞，改證稱其係與被告巫孟勤合資云云。然以，證人蕭同利於警詢時係證稱：0000-000000 門號是陳嘉和的，電話中與陳嘉和是在說要交易甲基安非他命的事情，陳嘉和電話中所說「有來嗎」，是在詢問有沒有甲基安非他命；後來我們是於106 年1 月10日16時許在彰化縣社頭鄉北源巷附近的田邊交易，陳嘉和來田裡找我，我就拿1 小包甲基安非他命拿給他，販賣給陳嘉和的毒品甲基安非他命是向巫孟勤購買，是同日「阿勤」開車來北源巷的田裡，然後拿給我的等語（偵字6879號卷第16-17 頁），於偵查中證述：0000000000與0000000000、0000000000門號於106 年1 月10日14時54分至15時50分之通訊監察譯文內容，是朋友叫我聯絡我的上手說要購買毒品，我就向巫孟勤拿毒品之後，轉交給陳嘉和，陳嘉和購買500 元甲基安非他命，約在彰化縣社頭鄉北源巷附近的田裡交易，錢是陳嘉和前一天拿給我；我跟巫孟勤沒有仇隙或債務糾紛或者合資購買毒品情形等語（偵字6879號第39-40 頁) ，前後一致指稱係代證人陳嘉和向被告巫孟勤購買甲基安非他命，且明確表示其並無與被告巫孟勤合資購買毒品情形甚明，是其於原審改稱係與被告巫孟勤係合資云云，顯係事後迴護被告巫孟勤之詞，無足採信。此由證人蕭同利於原審準備程序及審判時作證時，證稱：是和陳嘉和每人出500 元湊成1000元，再和巫孟勤各出1000元去買，至於去向何人買的，我不知道，那是巫孟勤去買的云云（原審卷一第69頁反面、第140頁) ，竟與被告巫孟勤上開所辯其係與證人蕭同利各出500元，取得2 包500 元甲基安非他命之說詞完全不符，益顯明確。本案此次交易根本無被告巫孟勤所辯之與證人蕭同利合資購買甲基安非他命之情況存在，應可認定。

⒊況所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。本案證人蕭同利於原審證稱其並不知道被告巫孟勤是向何人購買，可知被告巫孟勤事實上阻斷蕭同利與毒品提供者間之聯繫管道，揆諸上開說明，本案縱認確有合資之情，被告巫孟勤之行為仍係基於販賣犯意所為，並無二致。

㈢關於犯罪事實㈢部分：訊據被告巫孟勤固不否認有於105 年11月28日13時15分、14時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與證人蕭同利持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日14時30分許，在彰化縣○○鄉○○路00號比雅久公司前收受蕭同利交付之價金5,000 元，再於同日17時許，在上開地點附近，交付甲基安非他命1 包予蕭同利之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：這也是與蕭同利合資購買，蕭同利拿5000元給我，我自己也出5000元，買了大約半兩多一些，買到兩包後，我到了車上當場交一包給蕭同利，這次我是錢先交給對方，對方事後再打電話聯絡我們去取貨，蕭同利也有去，不是他把錢交給我而已等語，惟查：

⒈證人蕭同利於105 年11月28日13時15分、14時許，以門號0000000000號行動電話，與被告巫孟勤持用之門號0000000000號行動電話連絡，向之表示欲購買「妹仔」（即甲基安非他命）等語，並稱會先拿5,000 元過去，其後，被告巫孟勤於同日14時30分許，在彰化縣○○鄉○○路00號比雅久公司前收受證人蕭同利交付之價金5,000 元，再於同日17時許，在上開地點附近，交付甲基安非他命1 包予蕭同利等事實，業經被告巫孟勤坦承或不爭執在卷，核與證人蕭同利此部分於警詢、偵查證述之情節相符，並有與其等所述相符如附表二編號2 所示證人蕭同利與被告巫孟勤間通訊監察譯文可參，此部分事實自堪認定。

⒉被告巫孟勤雖抗辯係與證人蕭同利合資，證人蕭同利於原審亦翻異前詞，附和被告巫孟勤辯詞，改證稱係與被告巫孟勤合資云云。然以，證人蕭同利於警詢時證稱：本次通訊監察門號0000-000000 是我的，通話對象0000-000000 號為阿勤，我要向阿勤買5000元的甲基安非他命，電話中所說我要找『妹仔』，就是指甲基安非他命，後來有成功交易甲基安非他命，是先拿錢給阿勤，我拿去○○鄉○○路00號比雅久公司前，阿勤於105 年11日17時，到北源巷的田裡拿給我，是朋友介紹才知道巫孟勤那裡可以購買甲基安非他命等語（偵字6879號卷第17-19頁），於偵查中亦證稱：0000000000與0000000000電話於105年11月28日13時15分至16時59分之通訊監察譯文，是我要向巫孟勤買甲基安非他命毒品，這次是5000元，約在同一地點大村鄉山腳路交易，因為巫孟勤在附近工作，妹仔就是甲基安非他命，我自己跟他約好說妹仔就是指甲基安非他命，警詢中稱甲基安非他命巫孟勤是拿到北源巷田裡，是搞錯了；跟巫孟勤沒有仇隙或債務糾紛或者合資購買毒品情形等語（偵字6879號第40頁)，前後亦均證稱係向被告巫孟勤購買甲基安非他命，並明確表示並無與被告巫孟勤合資購買毒品情形，是其於原審、本院改稱係與被告巫孟勤係合資云云，亦顯係事後迴護被告巫孟勤之詞。此徵之證人蕭同利於本院作證時稱：被告巫孟勤拿毒品給我的時候，他拿來就分一半，一人一半，他一半，我一半，是在我面前分的，他就倒下去差不多分成2包相同的量，一人拿一包走云云（本院卷第二第7頁反面至第8頁)，竟與被告巫孟勤上開所辯其係買到兩包後，到車上當場交1包給蕭同利之說詞亦不相符，益顯明確。況細繹上開通訊監察譯文，證人蕭同利於電話中就毒品種類、價錢等為表示後，被告巫孟勤僅以「瞭解」、「好阿」等語回應，並無任何話語顯示其亦有出資，甚而，證人蕭同利於第2通即同日14時之通話中向被告巫孟勤表示：「抱歉抱歉，我剛剛忘記跟你說，你現在有欠錢嗎？」等語後，被告即答以：「很欠」，證人蕭同利立即表示：「我現在拿『五千』過去給你。」等語，被告巫孟勤當時既係缺錢，則又係如何拿出5000元與蕭同利合資？實豈人疑竇，益徵被告巫孟勤、蕭同利所稱「合資」乙節，並非事實，是則此次之交易，亦無被告巫孟勤所稱之與證人蕭同利合資購買情況存在，亦堪認定。

⒊況依證人蕭同利於本院證述：我並不知道巫孟勤是跟誰拿毒品，巫孟勤用多少價格跟人家買，我也不知道，他說他等很久，他也是跑去跟人家拿等語（本院卷二第8 頁) ，可知被告巫孟勤仍阻斷蕭同利與毒品提供者間之聯繫管道，則此次交易縱認確有合資之情，揆諸上開說明，被告巫孟勤仍係基於販賣犯意所為。

㈣關於犯罪事實㈣、㈤部分：訊據被告張建宗供承其有於犯罪事實欄㈣、㈤所示時間與被告巫孟勤通話後，於犯罪事實欄㈣、㈤所載時、地，分別將被告巫孟勤交付之香菸盒各1 個交付蔡良俊，並於犯罪事實欄㈣所示時、地，向蔡俊良收取現金1,000 元等事實，惟否認有上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我根本不知道菸盒裏面是毒品，也沒有共同營利犯意；根本不知道那裏面是第一級毒品，只知道巫孟勤有在吸食第二級毒品等語；被告巫孟勤固坦承有於犯罪事實欄㈣、㈤所示時間，與證人蔡良俊、被告張建宗間有如附表二編號3 、4 所示之通話內容，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品予蔡良俊之犯行，辯稱：依據證人蔡良俊之證述，他是找張建宗購買，所以這兩部分均是張建宗販賣海洛因給蔡良俊，與我無關等語。惟查：

⒈被告巫孟勤於附表二編號3 ①所示時間，與證人蔡良俊有如附表二編號3 ①所示通話內容後，旋於附表二編號3 ②所示時間與被告張建宗有如附表二編號3 ②所示內容通話，嗣被告張建宗即於106 年1 月26日0 時2 分許，在其彰化縣○○鄉○○○路000 巷00號住處前，將內裝海洛因之香菸盒1 個交付證人蔡良俊，並向之收取現金1,000 元；另被告巫孟勤於附表二編號4 ①所示時間，與證人蔡良俊有如附表二編號4 ①所示之通話內容後，即於附表二編號4 ②所示時間與被告張建宗有如附表二編號4 ②所示內容之通話，嗣被告張建宗即於106 年1 月26日14時2 分許，在彰化縣埔心鄉明聖國小前，將內裝海洛因之香菸盒1 個交付證人蔡良俊等事實，均經被告巫孟勤、張建宗供承或不爭執在卷，核與證人蔡良俊此部分證述其與被告巫孟勤通話之後，即由被告張建宗出面交付毒品海洛因之情節相符，並有與其等所述相符之如附表二編號3 、4 所示通訊監察譯文可參，此部分事實堪予認定。

⒉被告巫孟勤雖辯稱上開兩次海洛因交易均係被告張建宗賣給證人蔡良俊，與之無關云云。惟查：

①證人蔡良俊於警詢、偵查及原審，就該兩次之海洛因交易，雖證稱：（106 年1 月25日23時43分至1 月26日0 時2 分通訊監察譯文）是我跟阿勤的對話，我打電話要向他購買毒品海洛因，阿勤跟我說他改了，說要打電話給他朋友，後來是阿宗來跟我交易毒品，購買1,000 元1 包海洛因（不知重量），一手交錢一手交貨，張建宗本人親自跟我交易，交易時間是在01月26日00時02分許，地點在彰化明聖路明聖國小門口附近；（106 年1 月26日13時55分至13時58分通訊監察譯文）是我想要購買海洛因，透過巫孟勤與張建宗聯絡，約在明聖國小門口交易，這次購買1,000 元，因為可以吸食很久，治療腰痛而已等語（偵字6879號卷第90頁反面、原審卷二第18頁反面至第19頁），意指其原係要向被告巫孟勤購買海洛因，但因巫孟勤稱其沒有，最後係向被告張建宗購買取得系爭海洛因。惟證人即被告張建宗於警詢、偵訊、原審則係證稱：巫孟勤住在我租屋處對面，巫孟勤託我一個香菸盒轉交給綽號「王爺」的蔡良俊，當時尚未提到錢的事情，我轉交給蔡良俊時，巫孟勤剛好電話過來，叫我跟蔡良俊收1,000 元，錢我有拿給巫孟勤了；那次（即犯罪事實㈤部分）我是跟巫孟勤講電話，巫孟勤跟我說，待會他朋友會過去，叫我拿毒品給他，我當時就覺得奇怪，巫孟勤沒有交毒品給我，想說他會放在哪裡，後來巫孟勤先回來，之後叫我回住處幫巫孟勤接電視天線，過一下子蔡良俊也到，我聽到電話是說他到了，我跟巫孟勤說人來我就要出門，巫孟勤就拿一個香菸盒叫我直接拿出去給蔡良俊，這次沒有收到錢，我想是賒欠等語（偵字6735號卷第42-43、83-84頁、本院卷二第11-12頁），稱其均係依被告巫孟勤之指示交付香菸盒予證人蔡良俊。是其兩人對於上開毒品交易之實際出賣人、主導者為何人，證詞互有歧異。

②細繹附表二編號3 之通訊監察譯文，於被告巫孟勤與蔡良俊106 年1 月25日23時43分之通話中，被告巫孟勤知悉蔡良俊欲購買毒品後，係表示：「這樣……不然你去明聖國小那」「我叫朋友先拿給你」等語，並無任何其已不再施用，或手中已無毒品，將介紹友人販賣之言詞，且於證人蔡良俊前往被告張建宗住處途中，被告巫孟勤隨即撥打電話予被告張建宗，表示：「你現在方便出去嗎？」，要求被告張建宗出面進行交易，並向被告張建宗說明交易對象係「王爺」，「他知道你家啦」「他昨天也跟一個男生有沒有」「我叫他去家裡」等語，於翌日0 時2 分，蔡良俊抵達被告張建宗住處後，被告巫孟勤又向被告張建宗表示：「他到了，你跟他收……他欠我『一千啦』」等語，並於被告張建宗向其確認時，反覆強調就拿一千，是於該次之海洛因交易過程，被告巫孟勤實完全居於主導之地位，而被告張建宗係聽從被告巫孟勤之指揮而行事；再參諸附表二編號4 之通訊監察譯文106 年1 月26日13時55分、13時58分關於蔡良俊與被告巫孟勤之通訊監察譯文，被告巫孟勤於證人蔡良俊向之表示要購買毒品時，回應稱：「跟昨晚一樣嗎？」「我朋友那」「你昨晚去的那裡」「你直接過去就好」等語，且於同日13時55分與蔡良俊通話後，立即於同日13時56分撥打電話予被告張建宗，向之表示：「你出去了嗎？」「不然我叫『王爺』去你那嗎？」「你幫我處理給他」等語，顯然負責與蔡良俊磋商交易內容，並決定如何交貨者，係被告巫孟勤，被告張建宗則為接受其指示交貨之人，被告巫孟勤於此次購毒過程中，依然居於主導地位，此亦何以證人蔡良俊於106 年1 月26日13時55分再次撥打電話欲購買海洛因時，係直接與被告巫孟勤聯絡，而非與被告張建宗聯絡購買，凡此，均足證明主要之販賣者確為被告巫孟勤無訛。從而，證人蔡良俊上開所證被告巫孟勤當時之表示已改了，沒有毒品云云，完全與上開客觀之通訊監察譯文內容不符，顯係迴護被告巫孟勤之詞，自應以證人張建宗之證詞較為可採。此再參之證人蔡良俊於原審作證時，亦證稱：「（問：到底那天是巫孟勤賣給你，拜託張建宗交東西拿錢，或者是巫孟勤介紹你去找張建宗賣毒品，是哪一種情形你有辦法確定嗎？）要怎麼確定。（問：你有沒有辦法確定是哪一種？你自己聯絡起來的感覺到底是哪一種你有辦法確定嗎？）可能沒辦法感覺，因為那時候人在不舒服腰在痛，我只是想要那個而已」等語（原審卷二第23頁) 益明。是證人蔡良俊購買毒品之主要出賣人，確係被告巫孟勤，被告張建宗所參與者，則為依其指示送貨之次要角色。

⒊被告張建宗於本院雖一再辯稱其並不知道被告巫孟勤交付之菸盒內係裝毒品云云。然以：被告張建宗於警詢時供稱：「（問：你是否知道你拿給蔡良俊的菸盒內裝有海洛因？）我只知道裡面是裝毒品，但不知道是裝安非他命還是海洛因」、「（問：你為什麼要幫巫孟勤販賣毒品？）因為我購買自小客車ART-8873時都是巫孟勤幫我處理的，我覺得我欠他人情，所以他拜託我幫他拿毒品給別人的時候，我沒有想到那麼多，事後有覺得不安，所以有向巫孟勤說不要再讓我幫他拿毒品給人」等語（臺中地檢署106 年偵字第6735號卷〈下稱偵字6735號卷〉第42頁），明確表示其知悉菸盒內係放置毒品，只是不知道是裝安非他命還是海洛因，且對交毒品予他人感到不安；另於偵查中亦表示：0000000000與0000000000電話於106 年1 月25日23時49分至26日0 點2 分之通訊監察譯文內容，是巫孟勤叫我幫他收他販賣毒品的錢等語（偵字6735號卷第83頁反面) ，並未否認其知悉菸盒內所裝者係毒品；再於原審審理時坦承其交給蔡良俊時，知悉香菸盒內為「不好的東西」，私底下懷疑是毒品等語（原審卷二第16頁反面、第17反面) 。且參酌附表二編號3 ②、4 ②之通訊監察譯文內容，被告巫孟勤係直接詢問被告張建宗「現在方便出去嗎？」，或者直接告知「你幫我處理給他」，而被告張建宗於聽聞上開問題、話語後，完全未詢問被告巫孟勤原因或詢問欲交付何物品，即答應外出交貨，以販賣毒品罪責甚重，若無一定之信賴關係，被告巫孟勤豈可能任意委託他人交付毒品，顯然其與被告張建宗已有一定之默契存在，始可能無需於電話中交待、詢問細節，被告張建宗縱因該海洛因係以菸盒裝置而未必確知為海洛因，然其豈可能完全不知其內所裝者係屬毒品，被告張建宗事後翻異之詞，與其警詢、偵訊之供述不符，且悖於事理常情，並無可採。

⒋公訴意旨雖以被告張建宗此部分所為，係與被告巫孟勤共同販賣第一級毒品，惟質之被告張建宗於警詢時陳明：巫孟勤已經用香菸盒裝起來，只知道裡面是裝毒品，但不知道是裝安非他命還是海洛因等語，證人蔡良俊嗣於本院亦證稱：被告張建宗他拿一個香菸盒給我等語（本院卷二第9 頁) ，而被告巫孟勤確有施用第二級毒品前科，有被告巫孟勤之臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份在卷可按，則被告張建宗於依香菸盒外觀無法確定其內容物為海洛因或甲基安非他命之狀況下，憑藉其對被告巫孟勤施用第二級毒品之印象，致誤認交付之菸盒內係放置甲基安非他命，非無可能，尚與事理常情無違，此部分基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應就被告張建宗此部分犯行，從輕論以販賣第二級毒品罪，併予敘明。

㈤關於犯罪事實㈥部分：訊據被告巫孟勤固不否認其有於106 年1 月29日15時56分許，以其持用0000000000號行動電話與證人潘順洲持用之0000000000號行動電話連絡，且於通話後約10分鐘，在其當時居處旁之彰化縣埔心鄉明聖國小門口，交付海洛因1 包予潘順洲，並向之拿取1000元款項等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：這是我與潘順洲合資購買，我們之前都已經有默契，打電話來就知道合資購買多少等語，惟查：

⒈證人潘順洲於106 年1 月29日15時56分許，以門號0000000000號行動電話，與被告巫孟勤持用之門號0000000000號行動電話連絡，有如附表二編號5 所示內容對話，被告巫孟勤即於約10分鐘後，在彰化縣埔心鄉明聖國小門口，交付海洛因1 包予潘順洲，且有向之拿取1000元款項之事實，業經被告巫孟勤坦承在卷，核與證人潘順洲此部分於警詢、偵查證述之情節相符，並有與其等所述相符如附表二編號5 所示證人潘順洲與被告巫孟勤間通訊監察譯文可參，自堪認定。

⒉被告巫孟勤雖抗辯係與證人潘洲合資，證人潘順洲於原審及本院亦翻異前詞，附和被告巫孟勤辯詞，改證稱：我找不到藥頭，所以打電話聯繫被告，他也說他要，所以我先拿錢給他，他直接去拿，我在原地方等他，我們是一起合資去買的云云。然以，證人潘順洲於警詢時證稱：本次通話中我是要向他買海洛因，電話中所說「這樣一樣【一張】嘿」是要跟他購買海洛因1000元，電話中所說「一樣老地方」是指彰化縣員林鎮西安南路明聖國小門口，通話後有成功交易海洛因，巫孟勤拿給我的，我有拿1000元給他，巫孟勤拿的海洛因我不知道多重，大概可以施打3 至4 次的量，我有施打本次巫孟勤賣的海洛因，巫孟勤是於106 年1 月29日16時許拿給我的等語（偵字6879號卷第48頁），於偵查中亦證稱：（0000000000與0000000000於106 年1 月29日15時56通訊監察譯文）內容是我要跟巫孟勤購買海洛因，約在員林鎮明聖國小門口，購買1000元海洛因，是巫孟勤來跟我交易，「相同一張」是指新臺幣1000元鈔票，「老地方」是指明聖國小門口；跟巫孟勤沒有任何仇隙或債務糾紛或合資購買毒品等語（偵字6879號卷第62-63 頁) ，均證稱係向被告巫孟勤購買海命，並明確表示並無與被告巫孟勤合資購買毒品情形。且參諸被告巫孟勤與潘順洲於106 年1 月29日15時56分許，如附表二編號5 之對話內容，並無隻字片語提及被告巫孟勤亦需要毒品，欲合資之情，且被告於證人潘順洲表示要「一張」時，立即表示「你過來就弄好了，一樣老地方」，證人潘順洲則回稱：「我十分鐘到」等語，衡情如係合資購買，豈可能如此迅速即取得毒品？上開譯文明顯係證人潘順洲向被告巫孟勤購買毒品之通話內容，是證人潘順洲於原審、本院改異前詞，稱其與被告巫孟勤係合資云云，與上開譯文客觀顯示之交易狀況不符，無非事後迴護被告巫孟勤之詞，無可憑採。被告巫孟勤辯護人於原審雖聲請傳喚證人林彰暘，欲證明「潘順洲購買毒品時，林彰暘當時人在被告處所，被告係連同潘順洲部分向林彰暘合購毒品後，再轉交予潘順洲」之事實，惟林彰暘於原審時證稱：我不認識這個人（指巫孟勤）等語（原審卷二第160 頁），自亦無法為有利被告巫孟勤之認定，併予敘明。

㈥關於犯罪事實㈦部分：訊據被告巫孟勤矢口否認有上開販賣愷他命600 元予證人張銘強之行為，辯稱：我沒有販賣愷他命，600 元是張銘強跟我借的，我故意開他玩笑拿葡萄糖粉給他，說是愷他命，後來他打電話來抱怨說好像沒有效果，我才跟他說那是葡萄糖粉等語，惟查：

⒈被告巫孟勤有於106 年2 月20日20時許，在彰化縣埔心鄉明聖國小門口，交付粉末狀物品1 包予證人張銘強，嗣張銘強透過其姪子張Ｏ雄，於附表二編號6 所示時間，以門號0000-000000 號行動電話撥打被告巫孟勤持用之0000-000000 號行動電話，向之抱怨該包物品品質不佳等事實，業經被告巫孟勤供認在卷（本院卷二第75頁反面) ，核與證人張銘強此部分於警詢、偵查中證述之情節相符，並有如附表二編號6所示通訊監察譯文在卷可稽，堪可認定。

⒉被告巫孟勤雖以前詞為辯，惟被告巫孟勤確有販賣600 元之毒品愷他命予證人張銘強乙節，業據證人張銘強於警詢證稱：農曆過年前，我有向「阿兄」購買600 元毒品愷他命1 包，重量我不知道，因為毒品效果不佳，我叫我姪子張○雄打電話給「阿兄」抱怨，譯文中「這批貨」的意思就是毒品愷他命，後來就不了了之；我記得是農曆過年前幾天買，詳細忘記了，時間是約晚上20時許，我知道「阿兄」都會去「明聖國小」運動，我在那邊跟他購買毒品，一手交貨一手交錢，他親自將毒品交給我；賣毒品給我、交付毒品給我的都是編號5 之巫孟勤等語，於偵查中證稱：拿愷他命給我的人真實姓名不知道，我都叫對方阿兄，阿兄電話是他自己給的，我做工作時認識他的，他把電話號碼給我就要跟我做朋友，他跟我說有東西吸食後會很舒服，就誘惑我吸食；0000000000與0000000000於106年1月23日18時9分之通訊監察譯文，是我向他購買的毒品施用後沒有什麼效果，我過年前跟他購買，約106年1月20日晚上20時許，在明聖國小門口交易，購買600元愷他命等語（偵字6879號卷第66-68、76-77頁)，再於原審審理時證稱：是被告巫孟勤跟我說他那邊有第三級毒品愷他命可以買，在106年1月20日晚上8點有和巫孟勤約在彰化縣埔心鄉「明聖國小」的門口，跟他購買一包愷他命，是巫孟勤本人拿給我；拿到後，因為我在外面騎車，有跟我姪子張○雄說叫他打電話給巫孟勤，跟巫孟勤說他的愷他命吃完沒有什麼效果，張○雄打電話給巫孟勤之後我不了解，到後來巫孟勤沒理我，買到的確定是愷他命等語，並當庭指認巫孟勤為何人（原審卷三第26-27頁)，所證內容均核與附表二編號6通訊監察譯文顯示證人張○雄持證人張銘強使用之上開行動電話，向被告巫孟勤抱怨：「這批貨吃不出來」「就是……沒效果阿」「就前幾天拿的那批」「他就是跟我說吃了沒效果啊」，並稱「我叔叔在外面，我在」等語相符，可知張○雄確係受其叔叔張銘強之託而撥打上開電話，向被告巫孟勤抱怨前幾天所拿那批貨沒效果，且其所使用之「這批貨」「吃不出來」「沒效果」等用語，亦與一般毒品買賣所使用之語詞相符，且被告巫孟勤於電話中，並未否認有交付物品，而係回應「前幾天拿的那批你到現在才再說沒效果」「你這樣不會太誇張嗎？有拿了三、四天後才說沒效果的嗎？」「你這樣是要凹嗎？」等語，足認證人張銘強指證其有於上開時、地，自被告巫孟勤處取得毒品愷他命，應屬可信。且由其等對話內容觀察，證人張銘強自被告巫孟勤處取得之愷他命，絕非無償取得，否則豈可能專程打電話前去抱怨，並要求被告巫孟勤處理？至證人張○雄雖於原審證稱：電話是我打的，那時是張銘強要修理機車，我在裡面的房間，要跟巫孟勤借錢云云，惟所述明顯與上開譯文之內容不符，並無可採，亦不足為有利於被告巫孟勤之認定。

㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告巫孟勤、張建宗各次所為如附表2-7 所示之販賣第一級、第二級、第三級毒品犯行，雖均因非係當場查獲，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量或販入之成本，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，著重者為主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，而被告「營利」之意圖須自客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。查被告巫孟勤、張建宗與本案購毒者均非至親或錢財共通關係，且被告巫孟勤、張建宗所為上開販賣毒品犯行，均有交付價金，若無藉此牟利以賺取價差或量差之情，應無平白費時、費力與證人等聯繫，且自甘承受重典而涉犯販賣第一級、第二級、第三級毒品之必要。況被告巫孟勤於通訊監察譯文中明白向被告張建宗表示不要讓藥腳蔡良俊知悉其住處，業如前述，顯然被告巫孟勤防備甚嚴，若非其有營利之意圖，鋌而走險，何需如此？而被告張建宗明知其情，知悉被告巫孟勤係在販賣毒品，猶依其指示送貨、收取價金，則其主觀上有共同營利意圖，亦堪認定，所辯沒有營利意思云云，並無可採。

㈧綜上所述，被告巫孟勤、張建宗上開所辯，均為卸責之詞，不足採信，2人所犯上開犯行，事證均已明確，應依法論科。

三、論罪之理由

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，另愷他命係同條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法亦不得販賣。且按，無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。查證人許○彰因有施用毒品需求，透過同案被告蕭同利，委請被告巫孟勤代購甲基安非他命，業如前述，是核被告巫孟勤就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告巫孟勤此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，業如前述，惟其起訴之社會基本事實相同，本院自應依法變更起訴法條。又刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地（最高法院82年度台上字第6084號判決意旨參照）。被告巫孟勤及同案被告蕭同利雖均有幫助許○彰施用甲基安非他命之行為，揆諸上開說明，仍不能論以共同正犯。

㈡核被告巫孟勤就犯罪事實㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實㈣、㈤、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另就犯罪事實㈦所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

㈢共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院85年度台上字第4534號判決意旨參照）。被告張建宗就犯罪事實㈣、㈤部分，客觀上雖係交付第一級毒品海洛因，惟主觀上係出於販賣第二級毒品犯意所為，業經認定如上。是核被告張建宗此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告張建宗此部分所為係販賣第一級毒品罪，尚有未洽，亦如前述，惟起訴之社會基本事實相同，本院自應依法變更起訴法條。

㈣被告巫孟勤與被告張建宗間，就犯罪事實㈣、㈤之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告巫孟勤、張建宗各次販賣海洛因、甲基安非他命，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈥刑之減輕：

⒈被告巫孟勤就犯罪事實㈠之犯行，係幫助許○彰施用毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

⒉被告張建宗就犯罪事實㈣、㈤之犯行，於警詢時已坦承知悉香菸盒內為毒品，偵訊時依循警詢時供述，並未否認所交付者為海洛因，於原審審理時則坦承知其知悉交付之香菸盒內為「不好的東西」，私底下認為是第二級毒品等語，足認被告張建宗於偵查、審判時，已自白其共同販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴，依司法院釋字第476 號解釋，固無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第263號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則（最高法院100 年台上字第1423號判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫，販毒者供應毒品予人施用，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告巫孟勤販賣第一級毒品海洛因（犯罪事實㈣、㈤、㈥部分）之行為雖不可取，然被告巫孟勤僅販賣予蔡良俊、潘順洲2 人，金額均為1,000 元，所獲利益均非鉅，相對於長期、大量販賣第一級毒品之毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬輕微，販賣海洛因最輕本刑為無期徒刑，與被告巫孟勤之犯罪所得輕重失衡，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，參照上開最高法院之判決意旨，爰就被告巫孟勤所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，均依刑法第59條減輕其刑。

⒋被告張建宗於偵查、原審坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應具悔意，且依其所述，係因買車時，欠被告巫孟勤人情跟金錢，且巫孟勤住其對面，乃為本案犯行，可認其係因為還人情，乃為本案犯行，且並無證據證明其有實際自上開犯行中獲取利益，犯罪情節並非極為嚴重，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而處以最低本刑3 年6 月，依被告張建宗上揭犯罪情節仍有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告張建宗本案犯行酌量減輕其刑，並遞減輕之。

四、撤銷原審判決及自為判決量刑之理由

㈠原審以被告巫孟勤犯罪事實㈡所為係犯幫助施用第二級毒品罪，就犯罪事實㈣、㈤部分，認被告巫孟勤係犯共同販賣第一級毒品罪，被告張建宗係犯共同販賣第二級毒品罪，分別予以論罪科刑，以及認被告巫孟勤販賣第三級毒品無罪，固均非無見。惟查：⒈被告巫孟勤犯罪事實㈡所為，應係犯販賣第二級毒品罪，原審未詳予勾稽卷證，僅認定其係犯幫助施用第二級毒品，自有違誤，檢察官以此部分事實認

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。