臺灣高等法院 臺中分院107年度上更一字第43號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上更一字第43號

上訴人

即被告

連傳壽

選任辯護人

蘇文俊律師

上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第310 號中華民國105 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第3417號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、連傳壽前因①竊盜、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第995號判處有期徒刑1年6月、5月，定執行刑有期徒刑1年10月，經臺灣高等法院以93年上訴字第1349號駁回上訴確定；②再經臺灣高等法院96年度聲減字第859號減刑為有期徒刑9月、2月15日，定應執行刑為有期徒刑10月確定；③又因竊盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第1581號判決有期徒刑3年6月確定；④又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第1020號判處有期徒刑2月又15日確定；⑤上開所處有期徒刑9月、2月15日、3年6月、2月又15日經臺灣苗栗地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑4年7月確定；⑥嗣因臺灣高等法院以100年度聲字第963號就上開①部分更定其刑為有期徒刑1年10月、7月，定應執行刑為有期徒刑2年2月確定；⑦前揭更定其刑贓物部分所處有期徒刑7月經臺灣高等法院裁定減刑為有期徒刑3月又15日，與竊盜所處1年10月、3年6月、2月又15日定應執行刑為有期徒刑5年2月確定；⑧另因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度苗簡字第1號判處有期徒刑3月確定；⑨再於民國100年間因違反政府採購法案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第70號判處有期徒刑4月確定，上開有期徒刑5年2月、3月、4月接續執行，自97年7月17日入監執行，指揮書執畢日為102年2月12日，於101年12月2日縮刑期滿，於100年5月4日假釋出監，假釋期滿未被撤銷而執行完畢。

二、緣連傳壽於104年3月間，在登記為陳樂滋所有坐落於苗栗縣三灣鄉永和山段24-2、24-9、24-10、24-11、24-12、24-13、24-14、24-15地號土地（下稱：24-2等土地）闢建道路、平台及駁坎設施時（陳樂滋涉犯水土保持法第32條第4項、第33條第3項罪嫌部分，另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分），將多餘之土石堆置於張憶文所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段000000地號土地（下稱：612-19地號土地）上，致張憶文於104年5月4日遭台灣自來水股份有限公司第三區管理處（下稱自來水公司）以台水三操第00000000000號函通知，612-19地號土地有水土保持問題，導致農地土壤嚴重流失，似有開發行為，張憶文經詢問連傳壽後，始知上情，遂要求連傳壽清除前揭堆置之土石。

三、詎連傳壽明知張憶文所有之612-19地號土地屬行政院水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，未經所有權人同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條1項第2款至第5款之開發、經營或使用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未就上開土地擬具水土保持計畫，亦未經土地所有權人同意，即於104年5月4日起至104年5月12日遭苗栗縣政府第一次勘查前之某日止，駕駛挖土機在612-19地號土地拓寬原有道路並削切邊坡、清除邊坡上之原有植被，合計占用、開發之土地面積1,131平方公尺（如附圖所示），使地表植被及地形地貌明顯變更，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經苗栗縣政府先後於104年5月12日、104年11月6日、104年11月11日現場會勘時，始循線查獲上情。

四、案經苗栗縣政府函送、張憶文訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院上更一卷第39頁背面、第57頁背面至第66頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告連傳壽迭次於偵查中、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱並表示認罪（見臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第5732號卷【下稱偵卷】㈡第286頁反面；原審卷第34頁、第88頁；本院上訴卷第39頁；本院上更一卷第39頁背面、第66頁背面）。

二、被告雖於本院發回更審前之前次審理中供稱：檢察官所指犯行其承認，其並沒有否認云云（見本院上訴卷第159頁反面），惟另陳稱：612-19地號與24-13地號土地相連，24-13地號土地上有合法申請之農路，當時尚未開發不知界址，土跑到612-19地號土地，地主要我把土清乾淨，苗栗縣政府就認為我濫墾，我根本沒有濫墾，只是清理土而已云云；測量後發現612-19地號土地張憶文的土地，張憶文要我清理乾淨，所以才叫怪手去清理水泥塊（見本院上訴卷第115頁反面）；面對複丈成果圖路的右邊是24-9地號，下去就是24-10、24-11、24-12，路的左邊是24-2、24-15、24-14、24-13地號，前面8筆是陳樂滋，路是縣政府開，24-12跟24-13地號就是尾段的部分，因為縣政府的路沒有開到這地方，這段是他申請農路就是24-12到24-13中間的農路，所以縣政府會勘時，以為是開發612-19地號，實際上24-12跟24-13開挖農路的時候，三塊地號的中間，所以縣政府認為有違規，後來丈量後，跑到612-19地號，所以張憶文才要求把泥土清乾淨，我以怪手清乾淨，當時路比較小，所以有經過，路的左邊根本沒有開挖；路左邊和開挖根本沒有關係，本來就有路，開挖的是24-11、24-12、24-13土地，路的左邊就是24-15土地，關於612-19地號土地自來水公司認為是違規開發，地主張憶文要求要清乾淨，路的左邊根本沒有開挖；24-12、24-2、24-9、24-10、24-11、24-12地號土地是縣政府開路，地號是24-10、24-11、24-12，尾段才是地主叫我去用，為了開24-12、24-13地號中間這條農路，所以才泥土堆在中間，實際上只有一次，縣政府會勘我都在現場，所以都被算在我頭上云云（見本院上訴卷第115頁正反面）。惟查：被告於偵查中自承：我與張芸菁合作開發土地沒有包括612-19地號；24-13或12要申請一條路，所以在挖馬路將土堆到612-19地號，自來水公司通知張憶文土地被開發成這樣子有違規，張憶文就通知我回復原狀，要我把堆置在612-19地號土地清乾淨；當時張憶文打電話給我，說612-19地號土地怎麼搞成這樣子，張憶文說沒有要開發，我表示是挖路時不小心堆置到612-19，他就叫我回復原狀並把土清走；因張芸菁土地有水泥未乾（偵訊筆錄誤載為「為乾」），所以怪手施工要經過張憶文的土地（即本案612-19地號土地），我確實有就原有道路拓寬、消除邊坡，這些沒有經過張憶文同意等語（見偵卷㈡第286頁），其就為何未經證人即告訴人張憶文同意而在告訴人所有之612-19地號以挖土機施作並就原有道路拓寬、消除邊坡等緣由供述甚詳。而揆諸被告於本院發回更審前之前次審理中上開所陳，亦無非以上開土地上原本即有道路，且其係為清理因而不慎堆置至上開土地上之泥土而有本件之行為，此至多僅係被告行為之動機，尚無足以此即認被告未為本件犯行。且本件檢察官所起訴並由法院審理部分並非被告在證人陳樂滋所有24-2等土地闢建道路、平台及駁坎設施等行為，而係上開行為後另在告訴人張憶文所有之612-19地號土地拓寬原有道路並削切邊坡、清除邊坡上之原有植被之行為。被告上開所辯，容有誤會。

三、又證人張憶文係要求被告清除越界之土石，回復原狀，並非要求消除邊坡、拓寬道路且清除植被，且被告未經張憶文同意即為上開之行為等情，為被告所是認（見偵卷㈡第286 頁），且證人張憶文於偵訊中證稱：我僅要求被告回復原狀，原本土地沒被挖成這個樣子，邊坡沒有消掉，馬路沒這麼大，原本道路是有植被，有雜草及樹木覆蓋，不然我就不會請工人來除草，我僅同意要他們因開發土地後將堆置在我土地之餘土清走，並未同意被告消切邊坡，拓寬道路等行為，事後也未同意，我很生氣等語（見偵卷㈡第285 頁）。證人張芸菁亦證稱：我請被告開發之土地不包括612-19地號土地，不清楚這些事等語（見偵卷㈡第285 頁反面），顯見證人即地主張憶文並未委請被告消除邊坡、拓寬道路且清除植被，被告竟以為證人張憶文清除越界堆置土石為由擅自為之甚明。

四、又檢察官分別於104年12月15日、105年3月25日、105年4月27日至現場履勘；於104年12月15日現場照片編號3至35所示，勘驗結果認為第一層道路末端邊緣龜裂及土石滑落、邊坡下方樹木連根拔起傾倒、樹木根部土石鬆動龜裂（照片編號3至5），第二層道路邊坡土石鬆動滑落、鬆動龜裂、樹木傾倒、滑落（照片編號6至17），鬆動滑落至中間舊有小徑之石塊、自上方掉落至第二層道路邊坡之直徑約1公尺巨石（照片編號20至21），往下第一層水庫旁道路路緣龜裂及土石鬆動，上方土石鬆動滑落至往下第一層水庫旁道路（照片編號23至28），往下第二層水庫旁道路及其上方、下方土石鬆動及樹木崩塌滑落，往下第二層水庫旁道路路緣土石鬆動、龜裂（照片編號29至32），第一層道路上方邊坡石塊鬆動、滑落（照片編號33至35）；而依據105年3月25日勘驗之現場照片編號1至23所示，勘驗結果認為第一層道路末端崩塌處土石滑落處明顯坍方且路基已掏空、路旁邊坡龜裂、路旁邊坡路基土石流失呈現空洞、路基被雨水沖刷掏空、產業道路路面已遭雨水沖刷成水道，泥水向下層流失（照片編號1至6），棕櫚樹樹根支撐上層滑落土石，使土石未繼續滑落至下方永和山水庫（照片編號7至8），第一層道路末端緊臨林地未遭開發，植被覆蓋土石較穩固（照片編號9、10），第二層道路兩處崩塌，其中第一處崩塌點土石滑落至產業道路路面（照片編號11、12），第二處崩塌點樹木上方滑落橫倒在路邊與土石阻斷產業道路，產業道路路面有明顯被沖刷成水道，道路遭土石及樹木阻斷（照片編號13、14），第三層道路末端路面裂縫面積擴大，且有土石滑落，該處臨時堆置綠色土包袋已下滑，路面明顯崩塌，邊坡土石流失，臨時堆置土石包也滑落至下層道路（照片編號16、17），第四層道路處上方滑落石塊及綠色土包袋已崩落至第四層產業道路，由下往上看可見上層之第三層產業道路土石及臨時置的綠色土石袋滑落至下方第四層道路（照片編號18至20），第四層道路崩塌點有樹木落石崩落至下方永和山水庫集水區，滑落石塊據被告稱係上方固定黑紗網的石塊滑落所致（照片編號18至23）等情，有104年12月15日、105年3月25日履勘現場筆錄（見偵卷㈠第140頁、第255至258頁）、104年12月15日、105年3月25日會勘照片在卷可參（見偵卷㈠第141至152頁、第259至270頁）。又於105年4月27日偵查中第三次至現場會勘結果，前揭105年3月25日會勘之照片編號1、2至5、6、7至8、11至12、13至14、21至23均在612-19地號土地內，有105年4月27日會勘照片（編號1、2、3、4、6、7、10）可參，另105年3月25日履勘照片編號9、10處係在612-19地號與612-18地號土地交界處，編號15是在24-13、24-12地號交界處，有105年4月27日會勘照片（編號5、編號8）可參，105年3月25日履勘照片編號16、20處係在612-19地號與24-13地號土地交界處，有105年4月27日會勘照片（編號9）可參，復據地政事務所人員現場指界，且被告本人亦均在場（見偵卷㈡第251至256頁），並有就苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖可證（見偵卷㈡第258頁），上開各該照片位置並標示於該複丈成果圖上可資參照。被告於偵查中供稱：確實有水土流失而坍崩之情況云云（見偵卷㈡第286頁）；另檢察官提示105年5月3日頭份地政事務所來函所示土地勘測成果圖上開照片測定位置在612-19地號土地位置上一節，被告亦表示沒有意見，並就檢察官告以其涉犯竊佔、水土保持法等犯嫌後被告均表示承認，確實有上開犯行等語；復訊問其就上開坍崩位置確實有因未作好水土保持致水土流失一節亦表示承認等語（見偵卷㈡第286頁正反面）。顯見現場地表植被及地形地貌確因被告所為致生明顯變化，且為被告所是認。

五、惟按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821號判決意旨可資參照）。又該條之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致生水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論，亦有最高法院107 年度臺上字第2680號判決意旨可參。被告雖於偵查中自承確實有水土流失而坍崩之情況云云，惟於本院審理中辯稱：此次豪大雨後，並未造成土石流，尚未達到水土流失之程度等語（見本院上訴卷第100 頁；本院上更一卷第66頁背面至67頁），被告之辯護人亦為被告辯護稱：水保技師出具之報告稱目前並沒有造成實際損害，故本件尚未達到既遂之程度等語（見本院上訴卷第41頁反面；本院上更一卷第67頁）。經查：

（一）依據苗栗縣水土保持服務團吳正義水土保持技師於104年12月4日出具之「苗栗縣○○鄉○○○段0000○0000000○000000地號等九筆土地違規使用山坡地是否有致生水土流失情形」鑑定書中記載：經勘查該坡地違規擅自切削邊坡、闢建平台及土路等範圍，現況雖未有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一之實害或結果，唯違規整地範圍仍有邊坡裸露、土方鬆動情形，又緊鄰永和山水庫入（進）水口及蓄水區，若無實施緊急且適當之水土保持處理與維護措施，於降雨後仍有污染水資源之虞等語，此有上開「苗栗縣○○鄉○○○段0000○0000000○000000地號等九筆土地違規使用山坡地是否有致生水土流失情形」鑑定書1份在卷可稽（見偵卷㈠第80至85頁）；另水土保持技師林柏榮分別於104年12月15日、105年3月25日隨同臺灣苗栗地方檢察署檢察官至現場履勘後，依據上開現場履勘結果所製作之「違規使用苗栗縣○○鄉○○○段0000○0000000○000000○○○地號土地情事是否有致生水土流失情形」鑑定書中亦分別稱：「經104年12月15日會同各相關單位至該違規處進行勘查擅自切削邊坡、闢建土路或平台等行為後之現地狀況，該區域已有邊坡裸露、部分地表植被清除且部分土石路面已有土石鬆動及沖蝕情形，並依前一至三項之參考資料，現況雖尚未有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一之實害或顯著之結果，但因該區域緊鄰永和山水庫蓄水區域及入（進）水口，若無立即實施適當之水土保持處理與維護相關措施，倘若逢豪大雨時，雨水仍可能帶來更嚴重之地表沖蝕並挾帶土石而流入蓄水區域，以致發生水土流失之情形。」、「經105年3月25日會同各相關單位至系爭地點進行違規切削邊坡、闢建土路等行為之現況勘查，該區域已部分施作臨時防災措施（如堆疊防災土包袋及覆網保護邊坡），然經連日雨後現地狀況之部分土路面及邊坡已有明顯沖蝕痕跡及有土石崩落情形，唯依前一至三項之參考資料，現況雖尚未有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一之實害或顯著之結果，且現場雖已施作臨時防災措施，但因該區域緊鄰永和山水庫蓄水區域及入（進）水口，故仍應立即加強實施適當之水土保持處理與維護等相關措施，否則逢豪大雨時，雨水仍可能帶來更嚴重之地表沖蝕並挾帶土石而流入蓄水區域，以致發生水土流失之情形。」等語（見偵卷㈠第176至181頁；偵卷㈡第17至46頁），該三次之會勘鑑定意見均已說明該區域已有邊坡裸露、部分地表植被清除，部分土石路面已有土石鬆動、沖蝕或崩落之情形，然均尚未產生水土流失之實害或顯著結果。

（二）又證人即水土保持技師林柏榮於偵查中證稱：渠等判斷致生水土流失之基準就是以水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款這七種情況，除非有第8款情況其他有妨害公共安全事項，如危及保全對象的情況，如其他住戶、道路、河川等因土石崩落而有人身安全之顧慮，也會認定致生水土流失外，都是以細則第35條第1項第1款至第7款有符合時才會認定有水土流失等語（見偵卷㈠第201頁反面）。於本院審理時則結證稱：104年12月15日、105年3月25日這兩次現場會勘我都有到現場，兩次之會勘意見書都是依據上開會勘結果所製作，結果都是現況還沒有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款水土流失之實害或顯著結果，至於第二次去會勘，因為是連續幾場大雨之後去會勘，所以雖然現況與第一次會勘有所不同，但是因為檢察官所寫的道路只是被告他們自己先修築的土路，還沒有所謂「實際上供公眾使用之道路」，而且土砂雖有部分向下滑落，但還沒有進入底下之河道，也沒有進到水庫，所以我才會認定暫時沒有致生水土流失之實害，（提示105年4月27日檢察官第三次現場勘驗之筆錄及現場照片）依據這一次履勘之會勘照片，我也還是認定還沒有致生水土流失的實害及顯著結果等語（見本院上更一卷第70頁至第71頁背面）。

（三）綜合上情，本件以檢察官勘驗現場時雖認土路有崩塌滑落、部分路基淘空等情形，現場照片亦可見現場地表植被及地形地貌確因被告所為致生明顯變化，惟並無證據可證已達需緊急處理規範者，難認已發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。且經前揭會勘意見書認尚未有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一之實害或顯著之結果，是本件尚難認已達致生水土流失之結果。

六、此外，核與證人張芸菁、證人即苗栗縣政府水利處水土保持科技士馮喬舒、證人即同案被告陳樂滋、證人即三灣鄉公所承辦人員湯文忠、證人即告訴人張憶文於檢察事務官詢問時、偵查中之證述或供述情節相符（見偵卷㈠第201至203頁、第212頁至214頁、第215至220頁；偵卷㈡第7至8頁反面、第9至12頁、第281至283頁、第284至286頁），且有苗栗縣政府104年11月18日府水保字第1040241638號函文暨其所附之苗栗縣政府加強山坡地保育利用條例管理會勘紀錄、違規照片（見偵卷㈠第2至12頁）、水土保持局山坡地環境資料查詢系統（見偵卷㈠第14至22頁）、苗栗縣頭份地政事務所104年12月10日頭地一字第1040008355號函及其所附之24-2等土地及612-19地號土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、土地所有權異動索引內容、地籍圖套繪正射影像圖（見偵卷㈠第50至78頁）、土地建物查詢資料、苗栗縣三灣鄉地籍圖查詢資料、地籍外業查詢定位系統參考圖（見偵卷㈠第89至105頁）、苗栗地方檢察署104年12月15日履勘現場筆錄及會勘照片（見偵卷㈠第140至152頁）、苗栗縣政府104年12月31日府水保字第1040266845號函文暨其所附之會勘意見書（見偵卷㈠第176至189頁）、土地複丈成果圖、水土保持法勘測成果圖（見偵卷㈠第190至197頁）、臺灣苗栗地方檢察署104年3月24日、同年月25日履勘現場筆錄及會勘照片（見偵卷㈠第249至270頁）、105年3月25日會勘意見書（見偵卷㈡第17至46頁）、苗栗縣政府105年4月22日府水保字第1050083700號函文所檢附之永和山進水口違規大事紀、照片、違規使用山坡地查報表、土地建物資料、地籍圖查詢資料、陳情書、檢舉資料、苗栗縣政府及臺灣自來水公司第三區管理處函文（見偵卷㈡第108至244頁）、臺灣苗栗地方檢察署105年4月27日勘驗筆錄及會勘相片（見偵卷㈡第249至256頁）、水土保持法案會勘相片（見偵卷㈡第259至270頁）、臺灣自來水公司第三區管理處104年5月4日台水三操字第10400059140號函等件在卷可參（見偵卷㈡第291至292頁）。被告坦承上開612-19地號土地證人張憶文所有，且確因被告以挖土機在612-19地號土地拓寬原有道路並削切邊坡、清除邊坡上之原有植被事實，至為明確。縱令被告本件犯行之動機係應地主要求清理越界土石，然此亦未足以解免被告之罪責。

七、綜上，本件事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。

參、論罪部分：

一、山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨參照）。查被告上開行為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法開發致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，為山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪。

二、又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告於104年5月4日起至同年月12日遭苗栗縣政府第一次勘查前之某日止之密接時間，在612-19地號土地上以清理泥土為由拓寬原有道路，侵害同一之法益，各行為之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故依據上開說明，被告上開犯行，應論以接續犯。

三、水土保持法第32條第1 項前段構成要件「. . . 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度臺上字第638 號判決意旨參照）。查被告明知該土地係告訴人所有之山坡地，且僅同意被告清除因其在鄰地施工越界之泥土，被告其對該地並無合法之使用權源，不得有第8 條第1 項第4 款「修建道路」之行為，竟駕駛挖土機在該土地拓寬原有道路並削切邊坡、清除邊坡上之原有植被，惟尚未生實害或顯著之結果，是縱以現場地表植被及地形地貌明顯變更，惟尚未致生水土流失之結果，已如前述，應屬未遂犯。公訴意旨認被告所為係屬既遂，容有誤會，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸變更起訴法條，附此敘明。

四、被告前因①竊盜、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第995號判處有期徒刑1年6月、5月，定執行刑有期徒刑1年10月，經臺灣高等法院以93年上訴字第1349號駁回上訴確定；②再經臺灣高等法院96年度聲減字第859號減刑為有期徒刑9月、2月15日，定應執行刑為有期徒刑10月確定；

③又因竊盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第1581號判決有期徒刑3年6月確定；④又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第1020號判處有期徒刑2月又15日確定；⑤上開所處有期徒刑9月、2月15日、3年6月、2月又15日經臺灣苗栗地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑4年7月確定；⑥嗣因臺灣高等法院以100年度聲字第96 3號就上開①部分更定其刑為有期徒刑1年10月、7月，定應執行刑為有期徒刑2年2月確定；⑦前揭更定其刑贓物部分所處有期徒刑7月經臺灣高等法院裁定減刑為有期徒刑3月又15日，與竊盜所處1年10月、3年6月、2月又15日定應執行刑為有期徒刑5年2月確定；⑧另因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度苗簡字第1號判處有期徒刑3月確定；⑨再於100年間因違反政府採購法案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第70號判處有期徒刑4月確定，上開有期徒刑5年2月、3月、4月接續執行，自97年7月17日入監執行，指揮書執畢日為102年2月12日，於101年12月2日縮刑期滿，於100年5月4日假釋出監，假釋期滿未被撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院上更一卷第17至31頁），被告前受有期徒刑執行完畢後5年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、被告已著手實施非法開發之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。

肆、原判決撤銷之理由

一、原審經審理後，認被告違反水土保持法犯行，事證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：

（一）原審判決認被告係犯水土保持法第32條第1 項非法占用、開發致生水土流失既遂罪，惟是否致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，應以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之具體事實存在為必要，即需已發生實害之結果，客觀上已生具體水土流失事實之存在。惟本案尚難認已達致生水土流失之情形，已如前述，至多僅可認係未遂罪，原審認定既遂，尚有未合，被告上訴意旨認現況尚未有水土流失之重大情形，為有理由。

（二）又被告前受有期徒刑執行完畢後5 年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，已如前述，原審判決未論累犯，尚有未洽。

（三）被告除於原審審理中與告訴人達成和解外，就本件612-19地號土地，連同其他陳樂滋所有坐落於苗栗縣三灣鄉永和山段24-2、24-9、24-10、24-11、24-12、24-13、24-14、24-15地號土地辦理水土保持處理與維護計畫業已施作完竣一節，有苗栗縣政府106年8月28日府水保字第1060165994號函及現場照片在卷可參（見本院上訴卷第133至136頁），被告事後已致力謀求解決，彌補過錯，其犯後態度已有變更，量刑基礎亦有不同，原審亦未及審酌。被告提起上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑，亦屬有理由。

（四）至被告上訴意旨稱其犯罪情節輕微云云，復認其犯罪情狀可憫恕，請求依刑法第59條減輕其刑，並請求緩刑云云。惟查被告駕駛挖土機在612-19地號土地拓寬原有道路並削切邊坡、清除邊坡上之原有植被，合計占用、開發之土地面積1,131 平方公尺，係就原本產業道路拓寬而來，惟範圍非小，且造成地表植被及地形地貌確因被告所為致生明顯變化等情，縱難認已達「致生水土流失」既遂之程度，惟顯難認係情節輕微。另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。被告拓寬原有道路並削切邊坡、清除邊坡上之原有植被，其守法觀念薄弱，犯行規模宏舉，在客觀上實不足以引起一般同情，本院認被告尚無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事。而被告犯罪前案非少，迭經法院論罪科刑並執行完畢，已如前述，復有本件犯行，殊難認有何緩刑寬典之事由。是被告此部分上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告未經同意，即擅自於公有山坡地為占用、開發之行為，雖尚未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀；占用、開發之山坡地面積非小，惟犯後雖就部分細節有所爭執，惟尚能承認犯行，並與告訴人達成和解，有和解書1份在卷可參（見原審卷第53頁），且就本件612-19地號土地，連同其他陳樂滋所有坐落於苗栗縣三灣鄉永和山段24-2、24-9、24-10、24-11、24-12、24-13、24-14、24-15地號土地辦理水土保持處理與維護計畫業已施作完竣一節，有苗栗縣政府106年8月28日府水保字第1060165994號函及現場照片在卷可參（見本院上訴卷第133至136頁），足見被告事後已致力謀求解決，彌補過錯，就水土保持處理與維護計畫業已完工，犯後態度尚稱良好，暨自述五專畢業之智識程度，已婚，小孩均已成年，目前從事土木包工業之家庭生活及經濟狀況（見本院上更一卷第67頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、沒收部分：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105 年6 月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。

二、查未扣案之橘色挖土機（型號：KB45號）1 台，為被告施行本案犯行所用之物，惟非被告所有，業據被告供承明確（見原審卷第88頁），不問屬於犯罪行為人與否，自應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序」、「第三人未為第1 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限」，被告所駕駛之未扣案之橘色挖土機（型號：KB45號）1 台於被告行為時係第三人陳秋海所有，惟陳秋海業已死亡，且上開橘色挖土機於陳秋海過世前已出售予不詳之他人所有等情，業據證人即鐽榮土木包工業負責人陳忠文於本院審理時證述在卷（見本院上更一卷第68頁至第69頁背面），此涉及對第三人財產沒收，惟卷內查無現所有權人之真實姓名年籍，致使無從依刑事訴訟法第455 條之12第3項規定依職權裁定命該所有權人參與沒收程序，且依據水土保持法第32條第5 項規定，不問該挖土機為何人所有，均為必須沒收之物，因而認為沒有必要依職權裁定命該第三人參與沒收程序，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第25條第2項、第41條第1 項前段、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。