臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1102號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1102號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王仁君

選任辯護人

游琦俊律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1655號中華民國107年5月8日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第987號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王仁君明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之IPhone廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡)，透過通訊軟體「微信」與張弘樺聯繫毒品交易事宜後，於民國105年9月7日17時49分許，在臺中市○區○○街00巷0號路邊，以新臺幣(下同)1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予張弘樺，並當場向張弘樺收取1000元而完成交易。嗣警調閱監視錄影影像檔案，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於105年10月26日11時53分左右，在臺中市○區○○○道○段000號碧園旅店4樓302室外查獲王仁君，並在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重：0.1347公克)：另在臺中市○區○○街00巷0號6樓之2租住處扣得黑色行動電話1支(廠牌：IPhone、搭配門號：0000000000號、序號：000000000000000號)、電子磅秤1臺、夾鏈分裝袋52個、分裝湯匙(勺子，檢出第二級毒品甲基安非他命)1支、玻璃球吸食器(檢出第二級毒品甲基安非他命)1個等物。

二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告王仁君(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第33頁、第55頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告固坦承於105年9月7日有與證人張弘樺、芮辰君見面一事，然否認有何販賣第二級毒品之行為，辯稱：其雖曾幫證人張弘樺與藥頭聯繫，然甲基安非他命毒品不是其賣給證人張弘樺，其不是毒品的所有人，其沒有拿甲基安非他命給證人張弘樺，也沒有跟他拿錢，印象中案發當天證人張弘樺與芮辰君係來跟其談賣門號的事情等語。然查：

(一)被告於105年10月27日檢察官偵查時，對於上開犯罪事實業已坦承：「張弘樺要向我買(甲基)安非他命時，我就會去跟蔡宗珉拿。(張弘樺如何向你購買毒品？)張弘樺先用微信跟我聯繫，聯繫他要的量，我就會去幫他詢問蔡宗珉，我問到後，就會報價，他說OK，我會先跟張弘樺拿到錢，才會去找蔡宗珉，然後跟蔡宗珉拿了毒品之後，回來拿給張弘樺。(張弘樺是否知道蔡宗珉？)應該是沒有看過。(所以如果張弘樺要購買毒品，就會拿錢給你，你再去向蔡宗珉拿毒品交給他，是否如此？)是，張弘樺都一直拜託我。...(提示監視錄影畫面，是否有人找你拿毒品的畫面？)紅色衣服的人是我，張弘樺來找我，在我家樓下，找我拿毒品，我沒有與女生講到話。(那位女生是否稱你為仁哥？)我們沒有見過面。(照到在一起，為何說沒有見面過？)我不認識她，所以沒有特別注意。(你在105年9月7日下午5時49分，張弘樺拿錢給你，你拿毒品給他，涉嫌販賣毒品，是否認罪？)我認罪」等語(見偵字第987號卷第22頁)，復於106年8月17日原審準備程序時坦稱：「(對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？)我承認，張弘樺是請我幫他買，他給我1000元，我再去找蔡宗珉買，他是我的藥頭，那天我有幫他買到，我是去蔡宗珉所住旅館『碧園』購買，然後在我家樓下把毒品交給他，蔡宗珉所住旅館距離○○街差不多2、3分鐘」等語(見原審卷第24頁背面)。被告雖辯稱：其那時是在有吸毒的狀況被抓到，怕被判重刑，不能交保，所以才會認罪，不知道罪這麼重等語。然販賣毒品之罪刑甚重，乃眾所皆知之事實，被告並非年輕識淺之人，對此情豈有不知之理？況被告於原審準備程序時，業經檢察官提起公訴，復已另案在監執行，並無任何具保之可能，乃其仍為上開自白，且查無證據證明其自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，是其此部分所為辯解，難以憑採。

(二)被告確有於105年9月7日下午5時49分許，在其臺中市○區○○街00號2樓住處門口與證人張弘樺、芮辰君碰面一節，此有監視錄影器翻拍照片5張在卷可稽(見偵字第987號卷第28頁)。且證人芮辰君於105年9月10日冒用案外人劉妍蓁之名義，向警方供稱：105年9月7日下午5時許，伊與張弘樺要出門看房子，在臺中市○○街00巷0號大門前馬路上，剛好遇到被告回家，被告問伊與張弘樺要去哪，並從褲子口袋拿2包用衛生紙包裝的第二級毒品甲基安非他命要給伊與張弘樺，伊等拒絕，直到當日晚間8時30分許返回被告住處後，伊與張弘樺就把該2包毒品拿走等語(見中市警三分偵字第1050042583號卷〈下稱警卷二〉第32頁)；於原審審判時證稱：「(警察依妳第3次警詢筆錄供述去調閱監視器畫面，張弘樺有承認這個監視器畫面的人是他跟王仁君，上方第1張照片裡的女生，是不是妳？)對。...(張弘樺是否曾經跟王仁君購買過甲基安非他命毒品？)應該有」等語(見原審卷第111頁背面至第112頁)。證人張弘樺亦於原審審判時證稱：「(你製作第2次警詢筆錄的時候有提到你的上手藥頭裡面有一位叫做王仁君，你當時所指述的藥頭是在場的被告嗎？)應該是，因為那時候都用微信，他是直接看到我的微信，照片上面是他，我上面微信的名字剛好也是他。...(你有沒有跟王仁君用微信聯繫過？)有。是有跟他講說要拿多少錢。(你說你是用微信跟他聯絡，然後你說要多少錢是嗎？)對。(被告說有先跟你拿到錢，他才去跟人家拿毒品來交給你，這個是否正確？)應該是。(在105年9月7日下午5點49分在○○街39巷2號的路旁，你有沒有用1000元跟王仁君買1小包的甲基安非他命？)我忘記了，可能有吧。...(當時自稱為劉妍蓁的女生在105年9月10日第3次警詢時講說這些甲基安非他命是你在105年9月7日下午5點左右她跟你要出門去看房子，在臺中市○○街00巷0號大馬路前遇到王仁君要回家，他就拿2包用衛生紙包著的甲基安非他命說給你們，她講的是否實在？)應該實在。...(你是否有跟王仁君購買過甲基安非他命？)有。...我是都固定拿1000塊給他，他就會固定拿1包給我，他是說他是跟別人拿的。...(9月7日晚上5點49分你有跟王仁君在○○街的巷子裡面碰面嗎？)好像有。.. .(那一天你有跟王仁君買毒品嗎？)要跟他買...微信上面是要跟他拿毒品。...(9月7日下午5時左右，王仁君到底有無交付毒品給你？)好像有。...(你的意思是那天9月7日晚上5時左右在○○街的路口時，王仁君有拿甲基安非他命給你？)應該有。(王仁君有無跟你收錢？)好像有，一千元的樣子」等語(見原審卷第63頁背面、第66頁、第68頁背面、第69至70頁第114頁背面至第115頁)。堪認被告確有於上開時、地與證人張弘樺、芮辰君碰面，並有交付第二級毒品甲基安非他命予證人張弘樺及收取現金之情。

(三)再者，證人張弘樺於105年9月9日下午5時30分許，在臺中市西屯區成都路及漢成六街口為警查獲後，供出遭查獲之毒品來源為被告，並於警局內透過通訊軟體微信與被告聯繫，其對話內容為：「張弘樺：你電話多少，我用別人手機。我手機沒電了。被告：0000000000。張弘樺：我坐計程車回去找你好嗎？我遇到一些事情。被告：什麼事，怎麼了？張弘樺：因為我這邊需要找你啊，可是沒交通，我還車了。被告：找我什麼事？張弘樺：一樣啊！被告：上次喇叭我張弘樺：不是我是因為臨檢...懂嗎？那時候太緊張所以忘記了。被告：我問一下，你上次說價多少？張弘樺：2500半錢。......被告：我已聯繫好了，你大約多久到？張弘樺：15分到，可以馬上處理給我齁？被告：可以。我朋友問3，給你到2足，要嗎？」(見警卷二第44至47頁)。被告就此部分，於警詢時供稱：「張弘樺問我半錢2級毒品安非他命是多少錢，然後我再問蔡宗珉要賣多少錢，蔡宗珉回我說半錢的二級毒品安非他命是2500元，我再回給張弘樺。因為張弘樺算是我朋友，每次都是張弘樺給我錢後，我再將錢拿給蔡宗珉，然後蔡宗珉再將毒品給我，我再將毒品給張弘樺」等語(見警卷二第11頁)；於原審供稱：「我是藥頭，必須要詢問，(『我朋友問3，給你到2足，要嗎？』)這應該是3000給他2克」等語(見原審卷第116頁背面)。再佐以證人張弘樺所犯施用第二級毒品罪，因供出當日遭查獲之毒品來源為被告，因而獲減刑之寬典等情，有臺灣臺中地方法院106年度簡字第277號刑事判決在卷可參(見原審卷第21至22頁)，堪認被告於證人張弘樺105年9月9日為警查獲之前，確有販賣甲基安非他命予證人張弘樺之情事。

(四)此外，本件並有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片41張、通聯調閱查詢單等在卷，及被告所有之IPhone廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡)扣案可資佐證，足認被告上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(五)至證人張弘樺、芮辰君於105年9月9日因持有甲基安非他命3包為警查獲後，證人張弘樺於警詢時供稱該3包毒品係被告於105年8月22日以1000元販售1包甲基安非他命與其，其再分裝為3包等語(見警卷二第42頁)，於檢察官偵訊時供稱：都是被告自己免費提供毒品，其沒有花錢在這上面等語(見偵字第987號卷第83頁背面)；證人芮辰君則先稱被告於105年9月7日晚間8時許，在被告之○○街住處內無償提供2包甲基安非他命與張弘樺與芮辰君等語(見警卷二第32頁)，嗣又改稱係於105年9月8日夜間11時許，在被告位於台中市○○街住處門口以1500元購買1包甲基安非他命，另2包則為被告無償贈與等語(見警卷二第14頁)，其等雖均未證述被告在105年9月7日下午5時許係販賣甲基安非他命予證人張弘樺，然證人芮辰君於原審證稱：105年9月7日的情形其不知道，沒有聽到，其不太記得那天跟被告碰面是要做什麼，也不知道王仁君當天有無交付毒品等語(見原審卷第111頁背面至第113頁)，證人張弘樺於原審證稱：105年9月9日為警查獲時之毒品甲基安非他命確實是跟被告拿的，可是確切日期就不確定，什麼時候其不記得等語(見原審卷第115頁)，顯見其等係因記憶不清，而未就確定日期及其細節為明確之指證，尚難據此即認被告並無於105年9月7日販賣甲基安非他命之犯行。

(六)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告洪斌峰與購毒者戴文國，被告與購毒者張弘樺非屬至親，復無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，免費提供其上開毒品之理？是依一般經驗法則，自堪信被告有從中賺取買賣量差或價差而從中牟利之營利意圖無訛。綜上，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，即堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白，即應依法減輕其刑(最高法院107年度台上字第1067號判決參照)。被告就其販賣第二級毒品犯行，業於偵訊及原審準備程序時均自白不諱，其雖於原審審判及本院審判時翻異前供否認犯罪，，依上說明，尚無礙於其符合上開自白減輕其刑規定之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之(最高法院107年度台上字第1908號判決參照)。被告被查獲後，雖供稱其所持有之甲基安非他命毒品係來自案外人蔡宗珉等語(見警卷二第6頁、偵字第987號卷第22頁)，且經檢警調查後，因而查獲案外人蔡宗珉於105年10月25、26日販賣甲基安非他命予被告，並提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第8號起訴書1份在卷可稽(見原審卷第140至141頁)。惟稽之前開起訴書，案外人蔡宗珉經起訴之販賣甲基安非他命犯行時間分別在105年10月25、26日，係在本件被告販賣毒品時間(即105年9月7日之後，亦即先有被告販賣毒品行為，之後始有案外人蔡宗珉之販賣毒品行為，是案外人蔡宗珉自不可能是被告本件販售毒品之來源，且基於販賣毒品係採一罪一罰之法理，縱案外人蔡宗珉係被告本件以外其他毒品之來源，亦不可能比附援引將之充為本件毒品之來源。是被告固曾供出毒品來源為案外人蔡宗珉，且案外人蔡宗珉已經檢察官提起公訴，然而案外人蔡宗珉並未經檢察官起訴販賣毒品予被告，案外人蔡宗珉自非本件被告之毒品來源，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

四、本件被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予論罪科刑，原審未予詳察，以證人張弘樺、芮辰君所證情節不一，其餘監視器照片、手機翻拍照片、通聯調閱查詢紀錄、扣押物品、查獲照片等難以為不利被告之認定為由，遽為其無罪之判決，尚嫌未當，檢察官執此提起上訴，指摘原判決可議，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌甲基安非他命毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯後曾經坦承犯行之態度，復斟酌其販賣毒品之次數、對象、數量、金額多寡，及其原審自陳之學經歷、家庭及經濟狀況(見原審卷第289頁背面)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

(一)扣案被告所有之IPhone廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡)，被告於偵查時雖否認曾用此行動電話與證人張弘樺聯繫(見偵字第987號卷第22頁背面)，然證人張弘樺於為警查獲後，透過通訊軟體微信與被告聯繫時，被告告以其所使用之門號為0000000000號，已如上述，而上開IPhone廠牌行動電話經警查扣時，係插用門號0000000000號SIM卡，自堪認此行動電話係供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

(二)被告販賣第二級毒品之所得1000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認其已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至扣案被告所有之第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重：0.1347公克)、分裝湯匙(勺子，檢出第二級毒品甲基安非他命)1支、玻璃球吸食器(檢出第二級毒品甲基安非他命)1個、電子磅秤1臺、夾鏈分裝袋52個等物，被告陳稱甲基安非他命係供自己要施用的，電子磅秤是購買甲基安非他命時秤重用的，分裝湯匙是挖毒品用的，玻璃球吸食器是吸食工具，夾鏈分裝袋是用來裝手機零件用的等語(見警卷二第8頁、偵字第987號卷第21頁背面、第23頁背面、原審卷第287頁背面)，復查無證據證明與被告本案犯行有關(上開甲基安非他命、玻璃球吸食器、分裝湯匙、電子磅秤，業經臺灣臺中地方法院106年度審簡字第62號刑事簡易判決分別宣告沒收銷燬及沒收，見偵字第987號卷第90至91頁)，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官張惠瓊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。