臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1854號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1854號

上訴人

即被告

林楷祐

選任辯護人

張右人律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1192號中華民國107 年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝與具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏上開槍彈之犯意，於民國106 年11月中旬某日，在臺中市北屯區東山路某餐廳，受真實姓名年籍資料不詳綽號「文賢哥」之成年男子委託，代為保管非制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）及具殺傷力的子彈2 顆（共計6 顆，其餘4 顆已擊發無從確定是否具有殺傷力），並將上開槍彈攜回藏放在臺中市○○區○○街00巷00號0 樓之0 住處。

二、乙○○因不滿其母丙○○與林東華交往後即搬出上址住處，並要求其繼父林志銘、其母與繼父所生之弟林煒及妹林暄搬離上址住處，且其母出現意識不清之狀態，萌生找林東華理論之念，遂於107 年1 月22日21時30分前某時，聯絡真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年人，透過「阿猴」再找其他真實姓名年籍不詳之成年人數人到場支援。當日晚間乙○○攜帶上開非制式手槍1 枝及子彈6 顆，搭乘由「阿猴」駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（起訴書誤載為車牌號碼000-0000號），「阿猴」找來之數名其餘友人則分乘車牌號碼000-0000號、AVA-0000號自用小客車，共同前往臺中市○○區○○街00000 號康臭豆腐大麵羹小吃店。嗣於同日21時30分許，其等抵達上開小吃店後，乙○○將上開槍彈留在車牌號碼000-0000號自用小客車上，獨自下車步入上開小吃店，出聲質問：「誰是益華（即林東華）？」，林東華見狀起身，乙○○旋即跑出小吃店外，林東華跟追在後，乙○○竟基於恐嚇危害安全之犯意，將置於上開自用小客車上之槍彈取出，對空擊發3 次，以此加害身體之事，恐嚇在場之林東華，使其心生畏懼，致生危害其安全。

三、案經林東華訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於警詢、偵查中、原審及本院訊問、準備程序、審理時就持有槍彈及恐嚇危害安全犯行均坦承不諱（見偵4093卷一第16頁至第20頁、第111 頁至第114 頁、第174 頁至第176頁、第189頁至第190 頁、聲羈卷第8 頁反面、偵聲卷第10頁至第11頁、原審卷第15頁反面、第42頁反面、第123 頁反面、本院卷第48頁、第91頁、第146 至147 頁），核與證人即告訴人林東華於警詢、偵查中（見偵4093卷一第23頁至第24頁、第78頁至第79頁）、證人胡森於警詢、偵查中（見偵4093卷一第144 頁至第145 頁、偵4093卷三第3 頁）、證人周華祥於警詢（見偵4093卷一第149 頁至第150 頁）、證人林楷倫於警詢（見偵4093卷一第153 頁至第155 頁）證述情節大致相符，並有員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市烏日分局烏日派出所110 報案紀錄單、車輛詳細資料報表、現場監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片51張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表2 份、搜索蒐證照片14張、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局107 年3 月16日刑鑑字第1070011690號鑑定書、107 年3 月28日刑鑑字第1070011692號鑑定書、107 年7 月18日刑鑑字第1070066000號鑑定書附卷可稽（見警卷第42至44頁、第48頁至第55頁、第58頁至第60頁、偵4093卷一第50頁、第54頁至第66頁、第81頁至第90頁、第104 頁至第107頁、第127 頁、第161 頁、第164 頁、第167 頁、第170 頁、第177 頁至第184 頁、第152 頁至第153頁、原審卷第101頁），復有扣案非制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）、子彈2 顆及彈殼3 顆、彈頭4 顆可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡上開扣案非制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個），經警初步檢視，認屬火藥式槍枝，槍枝主要結構完整、槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作，此有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份在卷可稽；又經將扣案物送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：①送鑑手槍（內含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力，與臺中市○○區○○路○○○○○○0 ○○○○○號2-1-1至2-1-3 ）比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；②送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈殼而成，經試射均可擊發，認具殺傷力；③送鑑彈殼3 顆（現場編號2-1 -1 至2-1-3 ）為已擊發遭截短之口徑9mm 制式空包彈彈殼；比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一搶枝所擊發。④送鑑彈頭4 顆均係非制式金屬彈頭，有上述內政部警政署刑事警察局107 年3 月16日刑鑑字第1070011690號鑑定書、107 年3 月28日刑鑑字第1070011692號鑑定書、107 年7 月18日刑鑑字第1070066000號鑑定書附卷可稽（見警卷第42至44頁、原審卷第101 頁）。足認被告持有之扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈2顆確具有殺傷力甚明。又依被告於警詢及偵查中供稱：當日攜帶之扣案槍枝彈匣內有6至7顆子彈等語（見偵4093卷一第18頁、第112頁），核與扣案子彈2顆及現場查獲彈頭4顆數量相符，堪認被告於案發當日攜帶扣案槍枝內有6顆子彈。

㈢至被告雖於原審107 年8 月21日審理時改稱：於6 、7 月時烏日分局的警員有再次借提我，當時我有跟他們供出槍枝來源上手為綽號「小新」的人；扣案手槍與子彈是去現場的時候綽號「小新」之人當場拿給我的，實際上沒有「文賢哥」這個人云云（見原審卷第122 頁反面、第123 頁）；復於本院審理時供稱：伊不認識小新，警察有給伊看他的口卡片，他的名字叫做吳鎧丞云云（見本院卷第139 至140 頁）。選任辯護人並於本院準備程序主張：被告之前在偵查中供稱槍枝來源是蔡文賢，但在原審法院最後一次審理時，供稱槍枝來源是綽號「小新」的男子，烏日分局員警也曾經提示「小新」的口卡讓被告指認，請查明被告的槍枝來源是否已經查獲等語（見本院卷第90頁）。經本院向臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局烏日分局查詢是否因被告之供述而查獲槍枝來源，臺灣臺中地方檢察署覆稱：「本署107 年度偵字第4093號案件，經查並無因被告乙○○之供述而查獲槍枝來源。」有該署107 年12月3 日中檢宏敦107 偵4093字第10791110308 號函在卷可稽（見本院卷第109 頁）；另臺中市政府警察局烏日分局雖覆稱：本案經本分局調查完畢，查獲犯嫌吳鎧丞涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，業於107 年12月4 日以中市警烏分偵字第1070044277號刑事案件移送書，移送臺灣臺中地方檢察署偵辦在案。」有該局107 年12月5日中市警烏分偵字第1070047155號函暨所檢附之107 年12月4 日以中市警烏分偵字第1070044277號刑事案件移送書影本在卷可參（見本院卷第111 至115 頁）。惟查：

⒈被告於偵查中經檢察官多次訊問槍彈來源，其均堅稱：扣案槍彈係「文賢哥」於106 年11月中旬某日委託保管，後該人已死亡等語（見偵4093卷一第112 頁、第190 頁），於原審訊問、準備程序及第一次審理期日亦未曾爭執扣案槍彈非「文賢哥」所寄放，迄至原審最後一次審理期日始改稱槍彈係到現場時綽號「小新」之人當場交付而持有，經警提示口卡片供其指認綽號「小新」之人，該人名叫吳鎧丞，其真實性已屬可疑。至於證人胡森於警詢中固曾證稱：「有1 個戴帽子的人問『東西呢』，另1 個人就遞給帽子男1 個剛好手持大小的麻布袋，帽子男就從袋裡拿出1 把手搶，拉滑套後先對空開一搶，然後邊往麵店走」、「（警方提示監錄影像相片（編號07-14 ) ，你是否能確認相片中帽子男的穿著特徵，即為你指述開搶之人？是何人傳遞槍枝給他，你有無印象？）是，穿著特徵均符合開搶的帽子男沒錯。是相片編號11中的白衣男子將裝槍的麻布袋交給帽子男。」等語（見偵4093卷一第144 頁反面），然核與被告於本院審理時供稱：（本院提示偵4093卷一第148 頁編號11照片）照片中有一個帶白色帽子的人是伊，另一穿白色上衣的人是誰，伊不曉得。（本院提示107 偵4093號卷一147 頁編號7 照片）該照片上穿藍色上衣的人是「小新」，他把槍放在他的手提包拿給伊，伊不認識「小新」，經警察提示他的口卡片，他的名字叫做吳鎧丞等語並不相符，且由證人胡森上開證述可知，是被告先問「東西呢」，另1 人才將有槍彈的袋子交給被告，是縱使有人在案發現場以袋子交付扣案槍彈給被告，亦可能是被告先放在車上，於被告詢問時再由該人交付被告，自難認被告嗣後改稱扣案槍彈是綽號「小新」之吳鎧丞在現場才交付給伊乙節係屬可採。

⒉臺中市政府警察局烏日分局107 年12月5 日中市警烏分偵字第1070047155號函雖稱吳鎧丞涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，然觀其隨函檢附之107 年12月4 日以中市警烏分偵字第0000000000號刑事案件移送書影本內容，吳鎧丞經該局通知及檢察官拘提，始終未曾到案，該局移送吳鎧丞涉案之依據，無非僅依憑被告乙○○之供述及監視系統畫面截圖相片而已，然被告之供述與證人胡森之證述不符，且其2 人就監視系統畫面截圖相片中究係何人交付槍枝給被告，所為指認亦有出入，已詳如上述，是臺中市政府警察局烏日分局未待吳鎧丞到案並詳查是否有其他佐證，即率爾移送臺灣臺中地方檢察署，自無從做為有利被告之證據。

㈣綜上所述，被告嗣後改稱本案槍彈是綽號「小新」之人所交付，所辯非可採信，本案事證明確，被告之犯行均堪認定。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪；就犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告寄藏槍枝之行為，當然包含持有之性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。

㈡被告自106 年11月中旬某日起至107 年1 月22日止寄藏扣案槍枝之行為，屬繼續犯，為實質上一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告同時寄藏2 顆子彈，因所持有之客體種類相同，應認僅為單純一罪。

㈢被告先後鳴槍3 次，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一恐嚇告訴人林東華之目的，依一般社會健全觀念，在時間上差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯一罪。

㈣被告以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏槍枝罪處斷。

㈤被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈥至於檢察官起訴書雖認被告與犯罪事實欄二（即起訴書犯罪事實欄一、㈡）所載成員間，就恐嚇犯行有犯意聯絡及行為分擔，請求論以共同正犯，惟於起訴書之犯罪事實欄並未記載其等有共同恐嚇之犯行，亦未提出積極證據，以證明被告與犯罪事實欄二所載綽號「阿猴」及其他不詳姓名之人，就恐嚇犯行有如何之犯意聯絡及行為分擔，本院就此部分自無從論以共同正犯。

㈦按兒童權利公約施行法已於103 年6 月4 日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2 條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3 條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。兒童權利公約聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66點已揭示「從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之觸法紀錄作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。司法院於107年8 月7 日訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點第8 點第3 項亦明定：「行為人如有少年前科紀錄者，並宜注意少年事件處理法第83條之1 第1 項視為未曾受保護處分或刑之宣告、第2 項紀錄塗銷、兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定。」採取相同見解（臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果可資參照）。查被告前於103 年間，因強盜案件，經原審法院以103 年度少訴字第2 號判決判處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月，應執行有期徒刑4 年確定，於105 年7 月5 日因縮短刑期假釋付保護管束，於106 年6 月1 日縮刑期滿視為執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，雖被告犯本件罪行及本院判決時，均於被告上開有期徒刑執行完畢未屆滿3 年內，然被告係於少年時犯上開強盜罪（前案），參照上開說明，其少年時之觸法紀錄，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，且本院就被告本案犯罪判決時，被告已成年，自不應憑以論為累犯，特此敘明。

㈧按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之立法本意，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定不符（最高法院91年度台上字第2969號、97年度台上字第3105號判決意旨參照）。經查被告供承槍彈來源係已死亡之「文賢哥」，自不符「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件；至於被告嗣後改稱槍彈來源是綽號「小新」之吳鎧丞，主張員警業因其供述而查獲槍彈來源，並非可採，理由已詳述如上，自難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除其刑。

㈨按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告因認其母遭告訴人林東華欺騙，且因為告訴人林東華出現導致其家庭被破壞，一時情緒失控始持槍彈到場，本意係恫嚇對方，即謂其足堪同情，審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，且被告於寄藏槍彈期間持槍恐嚇告訴人林東華，顯具有相當之惡性，尚難謂其有情輕法重情形，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈩撤銷改判之理由

⒈原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：①原審於「犯罪事實」欄、「認定犯罪事實之證據及理由」欄，均未論述被告就其所犯恐嚇危害安全罪部分，與綽號「阿猴」及其他不詳姓名之人有如何之犯意聯絡及行為分擔，卻於「論罪科刑」欄記載「被告與『阿猴』就犯罪事實欄二恐嚇危害安全罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」，及於「主文」欄記載「共同以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全」，應有違誤。②原審未參酌兒童權利公約施行法之規定，遽以本案係被告於其少年時期所犯強盜罪執行完畢後5 年內再犯，對被告論以累犯，亦有未當。被告上訴意旨主張其已自白並供述槍彈之來源，因而查獲，及其犯罪情節有情輕法重，堪予憫恕之情形，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項、刑法第59條之規定，減輕其刑，其上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

⒉爰審酌被告無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，未經許可寄藏槍彈，對社會治安危害非輕，又其因認母親遭告訴人林東華欺騙，且因告訴人林東華出現導致其家庭被破壞，即在公共場所持槍彈鳴槍恐嚇，致告訴人林東華心生畏懼，對社會治安危害非輕，實值非難，惟考量被告坦承犯行，犯後態度尚可，且業與告訴人林東華達成和解，有和解契約在卷為憑（見原審卷第45頁至第46頁），暨其為高中肄業，之前從事殯葬禮儀業，未婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就所處罰金就分，諭知易服勞役之折算標準；及就所處得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分 扣案非制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案子彈2 顆、彈殼、彈頭已試射或擊發，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，均非屬違禁物，自無庸諭知沒收。其餘扣案物依卷內資料無從證明與本案被告犯行有關，均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。