臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2088號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2088號

上訴人

即被告

吳政謀

選任辯護人

葉柏岳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1169號中華民國107年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4375號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳政謀前積欠張桂豪新臺幣（下同）3500元未能清償，嗣於民國106年11月9日下午8時5分、11分許，張桂豪先後利用公用電話（門號分別為0000000000、0000000000號）與吳政謀所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽談購買甲安非他命事宜，吳政謀明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以抵償其積欠張桂豪債務而營利之犯意，與張桂豪約定在臺中市○○區○○路000號全家便利商店前碰面，吳政謀旋於同日下午8時16分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車前來與張桂豪會合，吳政謀並於張桂豪上車後，於同日下午8時31分許，將自用小客車駛至臺中市北屯區東光路740巷口附近，由吳政謀下車自行以1000元、500元之代價，向康原逢（綽號「光頭」）購得甲基安非他命2小包後，返回上開自用小客車上，將其中價值1000元之甲基安非他命1小包販賣並交付予張桂豪，用以抵償其積欠張桂豪債務中之2000元，再於同日下午8時50分許，駕車搭載張桂豪返回上揭全家便利商店前，讓張桂豪下車後，駕車離去。張桂豪購得上開甲基安非他命後，在上開便利商店前，因形跡可疑為執行取締毒品專案之員警上前攔查，並查獲其甫向吳政謀所購入之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2684公克）。嗣警方依張桂豪供述內容，並調閱現場監視器錄影畫面，於107年1月29日下午6時25分許，至臺中市○○區○○巷000號將吳政謀拘提到案，並扣得其所有供販賣第二級甲基安非他命使用之IPhone廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所引用之上訴人即被告吳政謀（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第64至67頁、第84頁），本院審酌上開證據作成時之情況，認無違法或不當情事，復與本案待證犯罪事實具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得為證據。另所引用之非供述證據，均與本案犯罪事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，亦得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告吳政謀於原審及本院審判時均坦承不諱，核與證人張桂豪分別於警詢、偵查及原審審判時所證述之情節大致相符（見偵卷第31頁正反面、第104頁正反面，原審卷第56頁反面至第68頁、本院卷第90頁），並有證人張桂豪向被告購得之第二級毒品甲基安非他命1包、被告所有供販賣甲基安非他命聯絡使用之IPhone廠牌行動電話手機1支（內含0000000000門號SIM卡1張）扣案可佐。又上述扣案毒品1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗驗前淨重為0.2708公克；驗餘淨重為0.2684公克）一節，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵卷第73頁）。復有員警職務報告（見他卷第7頁）、臺中市政府警察局第五分局偵查報告（見他卷第58頁正反面）、張桂豪以公共電話聯絡被告之監視器畫面（見他卷第59頁）、張桂豪涉嫌毒品現場照片（見他卷第60頁至第64頁）、張桂豪及其上手涉嫌違反毒品案監視器畫面（見他卷第66頁至第70頁）、張桂豪自願受搜索同意書（見他卷第20頁）、臺中市政府警察局第五分局毒品危害防制條例被告通聯紀錄表（張桂豪扣案行動電話－－見他卷第32頁）、被告106年11月6日至11月10日通聯次數暨對象身分（見他卷第71頁）、通聯調閱查詢單（門號0000000000－－見他卷第76頁至第77頁、第85頁至第96頁）、通聯調閱查詢單（門號0000000000－－見他卷第80頁、第82頁至第96頁）、張桂豪持用0000000000行動電話門號106年11月6日至11月10日雙向通聯一覽表（見他卷第97頁）、警察劉錦德107年1月29日出具之員警職務報告書（見偵卷第9頁）、路口監視器翻拍照片（見偵卷第24頁至第27頁）、被告自願受搜索同意書（見偵卷第37頁）、第五分局搜索扣押筆錄（見偵卷第38頁至第39頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第40頁）等在卷可佐。又被告於原審供稱：我當天以1千元向康原逢購買甲基安非他命1包，再將之轉賣給張桂豪，是要抵償我欠張桂豪的部分債務2千元，我因而獲利1千元等語（見原審卷第71頁正反面），可見被告販賣第二級毒品行為確有從中賺取價差而有獲利之事實，主觀上確有營利之意圖甚明，綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，足以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

(一)甲基安非他命係係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為，被販賣之高度行為吸收，不另論罪。

(二)被告前因施用第二級毒品行為，經原審法院以106年度字中簡字第854號判決判處有期徒刑3月確定，於106年8月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分，依法不得加重外，應就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於107年1月30日警詢時即供出其販賣予證人張桂豪之甲基安非他命，係向綽號「光頭」之康原逢子購得等情（見偵卷第13頁反面至第15頁反面）；另臺中市政府警察局第五局107年7月30日中市警五分偵字第1070032390號函稱：「……本分局依犯嫌吳政謀提供情資，持拘票於107年6月29日21時許，於本市○○區○○○街000號前查獲其上手康原逢……」等語（見原審卷第49之1頁）；臺灣臺中地方檢察署檢察官也函稱：本署偵辦107年度偵字第4375號吳政謀毒品案上手「光頭」，現已查獲由本股偵辦中……」有該署107年7月27日中檢宏閏107偵18961字第1079061792號函在卷可稽（見原審卷第42頁），證人康原逢於警詢時也證述：（警方提示106年11月9日20時30分許及106年11月21日20時30分許，臺中市北屯區東光路740巷口監視器畫面，該畫面是否為你與吳政謀毒品交易畫面？）那是他託我幫他購毒的畫面。（當時你交付他毒品安非他命數量為何？金額為何？）106年11月9日20時30分許及106年11月21日20時30分許，臺中市北屯區東光路740巷口交易都約1小包，數量約1至2克。金額約新台幣2000至3000元不等」等語（見原審卷第49之12頁反面），且康原逢確因在上述時間、地點販賣甲基安非他命給被告行為，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第18691號起訴書提起公訴，有該起訴書可參（見本院卷第39至41頁），依上開證據，可證本案警方確因被告之供述得以查獲其上手康原逢，而符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應依該規定輕其刑。其犯罪同時有加重及減輕情形，依法先加重後減輕。

(四)被告及其辯護人雖主張依被告在偵查之陳述內容，應符合偵查中「自白」要件，被告復於審判中自白犯罪事實，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等語，惟毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，然其意義不同，在法律上應受何種罪名處罰之評價也不一致，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品，仍應依其陳述之具體內容以判斷是否符合「自白」要件；經查，被告於警詢、偵查時分別供稱：「……張桂豪上車後跟我告知他想購買毒品，於是直接前往東光路000巷口，到達後由張桂豪交付新台幣1000元給我，再由我向康原逢購買毒品轉交。」「……我們是一起購買，透過我約康原逢購買轉交而已」（見偵卷第16頁正反面）、「（有無跟張桂豪毒品交易？）沒有，只跟他去買過一次毒品……我跟綽號光頭男子購買，我買1500元的安非他命，我出500元，張桂豪出1000元……」等語（見偵卷第96頁反面），依被告於警詢及偵查中之上開陳述內容，可知其係稱代替或與張桂豪合資購買甲基安非他命，而否認有販賣毒品予張桂豪之行為至明，自與偵查中自白要件不合，雖其於原審及本院審判時自白犯罪，因與上述減輕其刑要件不合，無從依上述規定減輕刑。

(六)辯護人又為被告辯護稱：若認被告不符偵查中自白要件，請審酌被告已坦承犯行，有情輕法重之情形，依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟刑法第59條係規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此所謂「最低度刑」，在無其他法定減輕事由時，固指法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則係指先適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。故如被告別有法定減輕事由者，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，因同時有刑法第47條第1項加重及毒品危害防制條例第17條第1項輕事由，依法先加重後減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑2年5月（原判決誤載為2年4月），是本案須認被告犯罪之情狀顯可憫恕，如量處有期徒刑2年5月仍嫌過重者，始得依刑法第59條規定酌減其刑。查被告雖販賣毒品1次，對象僅1人，交易金額為2000元，然其正值青年，身體健全，不思以正當方式謀生，卻販賣第二級毒品牟利，其販賣第二級毒品給他人施用之行為，使得他人容易取得毒品施用，並易染上毒癮無法戒除，危害他人之身體健康非淺，並進而易衍生社會治安問題，所生危害甚為重大，不可等閒視之，以被告犯罪情節，難認有何足堪憫恕之情，倘再依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，本院認無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

四、駁回上訴之理由原審經審判結果，認為被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告已有施用毒品前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告之素行不佳，其明知施用毒品成癮後，戕害人之身體健康甚深，令人極難戒除，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令及他人之危害，為貪圖己利，猶販賣第二級毒品予張桂豪施用，危害他人之身體健康及社會治安，實屬不該；併斟酌被告於犯罪後，於原審準備程序及審理時坦承犯行，犯罪後態度尚佳；兼衡酌被告教育程度，工作經歷，家庭經濟狀況（見偵卷第10頁，原審卷第72頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。並就沒收部分敘明（一）扣案之IPhone廠牌行動電話手機1支（含其內SIM卡1張），係被告所有並供其聯絡販賣本案毒品犯行所用之物，業經被告供承明確（見原審卷第64頁正反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。（二）被告雖係以抵償方式販賣第二級毒品而未直接收取現金，然被告得因此減免其積欠張桂豪所負債務，應認被告係取得「抵銷債務」之財產上利益，自屬刑法第38條之1第4項所稱之犯罪所得。該所得雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均屬適當，量刑也屬妥適，被告上訴意旨仍爭執其於偵查中已有自白及請求依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。