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臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2153號
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2153號
107年度上訴字第2165號
- 上訴人
- 即被告
- 張玲珠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第878、982號中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1080、1122、1425、1543號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於附表編號三、六部分之罪刑、定執行刑部分，均撤銷。
張玲珠犯如附表編號三、六所示之罪，處如附表編號三、六所示之刑。
張玲珠犯附表一、四、五、七部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表編號二、三、六、八部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、張玲珠明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別於附表編號一至八所示時地，以附表編號一至八之方式，分別施用第
一、二級毒品海洛因、甲基安非他命（施用毒品之時地、方式、毒品種類及查獲經過等情，均詳如附表編號一至八所示）。
二、案經彰化縣警察局員林分局、北斗分局分別報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告張玲珠於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且：①就附表編號一、二部分，被告於107年6月6日所採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有自願受採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司民國107年6月22日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（毒偵1080號卷第35、36、51頁），並有自願受搜索同意書、彰化縣警察局員林分局東山派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片足憑（毒偵1080號卷第27-30頁、34頁反面），復有塑膠鏟管1支扣案足稽。②就附表編號三、四部分，被告於107年6月11日所採集尿液送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有自願受採尿同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月22日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（毒偵1122號卷第31、33、51頁），並有自願受搜索同意書、彰化縣警察局員林分局東山派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片在卷足憑（毒偵1122號卷第25頁-27頁反面、32頁正反面），復有吸食器1組扣案足稽。③就附表編號五、六部分，被告於107年7月18日所採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月3日出具之濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書可稽（毒偵1543號卷第10-12頁）。④就附表編號七、八部分，被告於107年7月27日所採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局偵查隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司107年8月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告可稽（毒偵1425號卷第29、68頁），並有搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表足憑（毒偵1425號卷第19-23頁），復有玻璃球3支、吸食器1組及鏟管1支另案扣押足稽。足認被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據，被告附表編號一至八時地，分別施用第一、二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告張玲珠就附表編號二、三、六、八所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表編號
一、四、五及七所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附表編號一至八各次所為，行為互殊、犯意各別，應分別論科。
三、被告前因販賣毒品案件，經原審法院100年度訴字第272號刑事判決分別處有期徒刑3年8月（共13罪），定應執行有期徒刑5年，上訴後分別經本院及最高法院判決上訴駁回確定（第1案）；又因施用毒品案件，經原審法院100年度訴字第347號判決處有期徒刑1年2月，上訴後經本院判決上訴駁回確定（第2案），上揭第1、2案，經本院裁定定應執行刑有期徒刑6年，於105年11月12日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案施用第一、二級毒品罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、另刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。經查，本案附表編號三、六被告之犯行，係偵查機關知其施用第一級毒品之犯嫌前，即主動向警方承認上情，分別有警詢筆錄及警員職務報告足稽（毒偵1122卷第20頁，毒偵1543號卷第3頁反面、13頁），茲被告在偵查機關知其於附表編號三、六施用第一級毒品犯行前，主動向有偵查權限之員警告知犯罪，並接受裁判，均與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定，就附表編號三、六部分減輕其刑，並先加後減。
五、附表編號一、二、四、七扣案物品，分別係被告施用第一、二級毒品所用之物，自應依刑法第38條第2項於被告各犯罪項下宣告沒收，併執行之。至107年度毒偵字第1080、1122號起訴書所載扣押之海洛因6包、甲基安非他命8包，107年度毒偵字第1425、1543號起訴書所載海洛因6包、甲基安非他命7包、摻有海洛因香菸1支、電子磅秤1台，無從認定與本件施用毒品有關，且與被告另案涉犯販賣毒品案件有關連，為避免在本案沒收販賣案之重要證物，致另案無法偵審，爰不在本案宣告沒收。
六、上訴駁回部分：原審經審理結果，認被告就附表編號一、四、五、七犯施用第二級毒品罪、編號二、八犯施用第一級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項規定，並審酌被告前曾因施用毒品犯行，經移送觀察、勒戒執行完畢後並無成效，嗣後仍多次因施用毒品案件，迭經法院判處刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，自不宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行、犯後態度尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度、入監前在家裡幫忙五金行生意之家庭狀況等一切情狀，就編號二、八施用第一級毒品犯行，各量處編號二、八罪刑欄之刑；就附表編號一、四、五、七施用第二級毒品犯行，各量處編號一、四、五、七罪刑欄之刑，及諭知易科罰金折算標準。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖以量刑太重為由提起上訴，惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法，從而被告就此部分量刑提起上訴，即屬無據，應予駁回。
七、撤銷改判部分：
㈠原審就被告如附表三、六所示施用第一級毒品罪之事證明確而論罪科刑，及就得易科罰金部分即附表編號一、四、五、七定執行刑部分為有期徒刑1年6月，固非無見。惟：⒈被告如附表三、六所示施用第一級毒品罪部分係為自首，原審既認該二部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑，乃就該部分所量處之有期徒刑1年1月及1年2月，反較被告同期間如附表編號二所犯係未自首之施用第一級毒品罪所處有期徒刑1年為重，則原審此部分之量刑顯然失衡不當。⒉按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決參照）。本件原判決就被告不得易科罰金部分之總刑度為有期徒刑1年9月，所定應執行刑為有期徒刑1年6月，固在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限。惟本案被告施用一、二毒品之次數雖有8次之多，然均因於4日之同1天內分別施用2種毒品所致，核其施用毒品犯行情節匪重，就其行為整體觀之，應無予以較高非難評價之必要，復以裁判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，仍不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為，務求「罪刑相當」；又科刑之判斷依照刑法第57條各款規定，必須就行為人涉案環境中一切主客觀情狀，基於個別處遇之刑罰矯治原則詳實審酌，其因屢犯同一罪名而有加強制裁之必要者，固非不得酌予從重處斷。是揆諸上開說明，原審關於定應執行刑部分之職權行使，似未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉使相符，而微有可議之處，審酌上開事項，本院認實有違比例原則。此部分亦屬同為事實審之本院得依職權審酌之事項。被告上訴意旨亦有表明對原判決之量刑不服，應認被告此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於附表三、六部分及得易科罰金部分之定執行刑撤銷，而附表三、六部分既經撤銷，則不得易科罰金部分所定執行刑因失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡爰審酌被告前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後仍多次施用毒品案件經法院判刑，再犯本案施用第一級毒品犯行，本質上係戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行、犯後態度尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度、入監前在家裡幫忙五金行生意之家庭狀況等一切情狀，各量處如附表編號三、六「罪刑及沒收」欄所示之刑。並審酌刑法廢除連續犯之立法理由與上開事項，就被告所犯得易科罰金部分即附表編號一、四、五、七主刑部分定執行刑為有期徒刑1年，及諭知易科罰金之折算標準；就不得易科罰金部分即附表編號二、三、六、八主刑部分定執行刑為有期徒刑2年，以期妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎、林裕斌提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌────┬───────────────┬──────┐ │ 編號 │ 犯罪時、地、方式 │罪刑及沒收 │ │ │ │ (原審) │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 一 │張玲珠基於施用第二級毒品甲基安│張玲珠施用第│ │ │非他命之犯意，於107年6月6日9時│二級毒品，累│ │ │許，在彰化縣員林市康橋商旅房間│犯，處有期徒│ │ │內，將第二級毒品甲基安非他命放│刑肆月，如易│ │ │置於玻璃球內，以火燒烤待其產生│科罰金，以新│ │ │煙霧後吸食該煙霧方式，施用第二│臺幣壹仟元折│ │ │級毒品甲基安非他命1次。嗣於107│算壹日。扣案│ │ │年6月6日15時30分許，在彰化縣員│之塑膠鏟管壹│ │ │林市○○街000巷00號前為警查獲 │支，沒收。 │ │ │，經其同意在其所駕駛之AYQ-5161│ │ │ │自小客車內之隨身包包當場扣得塑│ │ │ │膠鏟管1支；並於同日16時5分許經│ │ │ │其同意採集尿液送驗，結果呈安非│ │ │ │他命及甲基安非他命等陽性反應，│ │ │ │而查悉上情。（107年度訴字第878│ │ │ │號，107年度毒偵字第1080號） │ │ │ │ │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 二 │張玲珠於上揭編號一所示時地施用│張玲珠施用第│ │ │第二級毒品甲基安非他命後約1、2│一級毒品，累│ │ │小時（即107年6月6日約10、11時 │犯，處有期徒│ │ │，起訴書記載為9時），復基於施 │刑壹年。扣案│ │ │用第一級毒品海洛因之犯意，以將│之塑膠鏟管壹│ │ │第一級毒品海洛因摻入香菸燃燒吸│支，沒收。 │ │ │食煙霧方式，施用第一級毒品海洛│ │ │ │因1次。嗣於107年6月6日15時30分│ │ │ │許，在彰化縣員林市光明街123巷5│ │ │ │5號前為警查獲，在其所駕駛之000│ │ │ │-0000自小客車內之隨身包包當場 │ │ │ │扣得塑膠鏟管1支；並於107年6月6│ │ │ │日16時05分許經其同意採集尿液送│ │ │ │驗，結果呈可待因及嗎啡等陽性反│ │ │ │應，而查悉上情。（107年度訴字 │ │ │ │第878號，107年度毒偵字第1080號│ │ │ │） │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 三 │張玲珠復基於施用第一級毒品海洛│張玲珠施用第│ │ │因之犯意，於107年6月9日13時許 │一級毒品，累│ │ │，在彰化縣員林市南昌路某電子藝│犯，處有期徒│ │ │場廁所內，將第一級毒品海洛因摻│刑拾月。 │ │ │入香菸後點火燃燒吸食煙霧之方式│ │ │ │，施用第一級毒品海洛因1次。嗣 │ │ │ │於107年6月11日15時40分許，在彰│ │ │ │化縣○○市○○路0段000巷000號 │ │ │ │H20房內為警查獲，在警方知悉其 │ │ │ │施用第一級毒品海洛因之情前，主│ │ │ │動供承上揭施用第一級毒品海洛因│ │ │ │犯行，並於107年6月11日17時10分│ │ │ │許經其同意採集其尿液送驗，結果│ │ │ │呈可待因及嗎啡陽性反應，而悉上│ │ │ │情。（107年度訴字第878號，107 │ │ │ │年度毒偵字第1122號） │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 四 │張玲珠復基於施用第二級毒品甲基│張玲珠施用第│ │ │安非他命之犯意，於107年6月11日│二級毒品，累│ │ │9時許，在彰化縣員林市山腳路旁 │犯，處有期徒│ │ │之其所駕駛之000-0000號自小客車│刑伍月，如易│ │ │內，將第二級毒品甲基安非他命放│科罰金，以新│ │ │置於玻璃球內，以火燒烤待其產生│臺幣壹仟元折│ │ │煙霧後吸食該煙霧之方式，施用第│算壹日。扣案│ │ │二級毒品甲基安非他命1次。嗣於 │之吸食器壹組│ │ │107年6月11日15時40分許，在彰化│，沒收。 │ │ │縣○○市○○路0段000巷000號H20│ │ │ │房內為警查獲，當場查扣吸食器1 │ │ │ │組；並於107年6月11日17時10分許│ │ │ │經其同意採集其尿液送驗，結果呈│ │ │ │安非他命及甲基安非他命陽性反應│ │ │ │，而悉上情。（107年度訴字第878│ │ │ │號，107年度毒偵字第1122號） │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 五 │張玲珠復基於施用第二級毒品甲基│張玲珠施用第│ │ │安非他命之犯意，於107年7月16日│二級毒品，累│ │ │15時許，在其停放於彰化縣員林市│犯，處有期徒│ │ │員水路之車輛內，將甲基安非他命│刑陸月，如易│ │ │置於玻璃球內，以火燒烤待其產生│科罰金，以新│ │ │煙霧後吸食該煙霧之方式，施用第│臺幣壹仟元折│ │ │二級毒品甲基安非他命1次。嗣於1│算壹日。 │ │ │07年7月18日13時40分許，在彰化 │ │ │ │縣○○市○○路0段000巷00號前，│ │ │ │因形跡可疑，為警攔查，於107年7│ │ │ │月18日15時25分許經其同意而採集│ │ │ │其尿液送驗，結果呈安非他命及甲│ │ │ │基安非他命陽性反應，而悉上情。│ │ │ │（107年度訴字第982號，107年度 │ │ │ │毒偵字第1543號） │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 六 │張玲珠於上揭編號五所示之107年7│張玲珠施用第│ │ │月16日15時施用第二級毒品甲基安│一級毒品，累│ │ │非他命後約1小時（即107年7月16 │犯，處有期徒│ │ │日約16時，起訴書記載為107年7月│刑拾壹月。 │ │ │16日15時），復基於施用第一級毒│ │ │ │品海洛因之犯意，在其停放於彰化│ │ │ │縣員林市員水路之車輛內，以將第│ │ │ │一級毒品海洛因摻入香菸燃燒吸食│ │ │ │煙霧之方式，施用第一級毒品海洛│ │ │ │因1次。嗣於107年7月18日13時40 │ │ │ │分許，在彰化縣員林市員水路1段5│ │ │ │80巷25號前，因形跡可疑，為警攔│ │ │ │查，在警方知悉其施用第一級毒品│ │ │ │海洛因之情前，主動供承上揭施用│ │ │ │第一級毒品海洛因犯行，並於107 │ │ │ │年7月18日15時25分許經其同意而 │ │ │ │採集其尿液送驗，結果呈可待因及│ │ │ │嗎啡陽性反應，而悉上情。（107 │ │ │ │年度訴字第982號，107年度毒偵字│ │ │ │第1543號） │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 七 │張玲珠復基於施用第二級毒品甲基│張玲珠施用第│ │ │安非他命之犯意，於107年7月26日│二級毒品，累│ │ │9、10時許，在彰化縣員林市員水 │犯，處有期徒│ │ │路1段560號後方之出租套房，將甲│刑陸月，如易│ │ │基安非他命置於玻璃球內，以火燒│科罰金，以新│ │ │烤待其產生煙霧後吸食該煙霧之方│臺幣壹仟元折│ │ │式，施用第二級毒品甲基安非他命│算壹日。另案│ │ │1次。嗣於107年7月26日18時15分 │扣押之玻璃球│ │ │許，為警持本院核發之搜索票，在│參支、吸食器│ │ │彰化縣○○市○○路0段000號後方│壹組及鏟管壹│ │ │出租套房扣得其施用甲基安非他命│支，均沒收。│ │ │所使用之玻璃球3支、吸食器1組及│ │ │ │鏟管1支，並於107年7月27日8時20│ │ │ │分許，經其同意採集其尿液送驗，│ │ │ │結果呈安非他命及甲基安非他命陽│ │ │ │性反應，始悉上情。（107年度訴 │ │ │ │字第982號，107年度毒偵字第1425│ │ │ │號） │ │ ├────┼───────────────┼──────┤ │ 八 │張玲珠於上揭編號七所示之107年7│張玲珠施用第│ │ │月26日9、10時施用第二級毒品甲 │一級毒品，累│ │ │基安非他命後約1小時（即107年7 │犯，處有期徒│ │ │月26日約10、11時，起訴書記載為│刑壹年參月。│ │ │107年7月26日9、10時），復基於 │ │ │ │施用第一級毒品海洛因之犯意，在│ │ │ │彰化縣○○市○○路0段000號後方│ │ │ │之出租套房，以第一級毒品海洛因│ │ │ │摻入香菸燃燒吸食煙霧之方式，施│ │ │ │用第一級毒品海洛因1次。嗣於107│ │ │ │年7月26日18時15分許，為警持本 │ │ │ │院核發之搜索票，在彰化縣員林市│ │ │ │員水路1段560號後方出租套房執行│ │ │ │搜索，扣得其販賣所用海洛因等物│ │ │ │（未於本案扣押），並於107年7月│ │ │ │27日8時20分許，經其同意採集其 │ │ │ │尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，│ │ │ │而悉上情。（107年度訴字第982號│ │ │ │，107年度毒偵字第1425號） │ │ └────┴───────────────┴──────┘