臺灣高等法院 臺中分院107年度抗字第213號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　107年度抗字第213號

抗告人

即受刑人

陳溫盛

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國107年1月23日裁定（107年度聲字第50號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：原審法院依檢察官之聲請，就抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）所犯如附表所示之罪，定其應執行刑，從形式上觀察，固未踰越刑法第51條第5款所定之法律之外部性界限，惟就抗告人所犯各罪細觀，其犯罪之目的、動機及手段幾近相同，犯罪時間亦相近，刑法第56條連續犯之規定雖於民國94年刪除，於95年7月1日施行，抗告人之犯行已無法再適用連續犯之規定，惟就司法實務而言，其犯行可視為一連續行為，原裁定未觀察抗告人整體犯罪行為之態樣及時間，即定其應執行刑為有期徒刑11年，顯不利於抗告人，難謂與裁量之內部性界限之法律目的及刑罰之公平性無違，且原裁定復未說明裁量之特殊理由，致抗告人之應執行刑實質上遠高於同類型之其他被告，自有予以酌減之情事，原裁定就裁量權之行使應非妥適，難以令抗告人折服，請就抗告人之人格特質及犯罪目的、動機、手段、程度、犯後態度、所生危害及當時所處環境背景等綜合判斷，准予撤銷原裁定，給予抗告人較為適法且合情合理之法律評價及應執行刑等語。

二、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第10200012451號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋字第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時，則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之，受刑人若未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定代理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。足見修正後之規定，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款前段、第53條分別定有明文。又依102年1月25日生效之修正刑法第50條第1項但書第1款、第2項規定，裁判確定前犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，依第51條規定定之者外，不併合處罰，亦即受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，則經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而喪失其得易科罰金之利益。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。是以數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

四、經查：

（一）抗告人所犯如附表所示之共同詐欺取財罪、成年人與少年共同行使偽造公文書罪、共同行使偽造公文書罪、共同詐欺取財未遂罪等19罪，經原審法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院審核之後，認抗告人所犯如附表所示之罪，合於數罪併罰之要件，檢察官之聲請為正當，應定其應執行之刑，而依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款規定，裁定定其應執行刑為有期徒刑11年，有原審法院97年度易字第1894號、98年度易字第782號、本院98年度金上訴字第2341號、98年度上易字第1715號、最高法院99年度台上字第2798號、99年度金上更（一）字第131號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書及106年12月21日臺灣彰化地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否聲請定刑聲請書等在卷可稽。本院審查相關案卷資料，認原審法院裁定所定之應執行刑，係在各宣告刑之最長期（即2年）以上，各刑合併之刑期（即19年4月）以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限（即不得重於附表編號9至11曾定之應執行刑1年，加計附表編號1至8宣告刑之刑期總和，合計17年8月），揆諸前揭說明，依法並無不合。抗告人雖以前揭情詞提出抗告，惟查本件抗告人所犯如附表所示之共同詐欺取財罪、成年人與少年共同行使偽造公文書罪、共同行使偽造公文書罪、共同詐欺取財未遂罪等19罪，分別經原審法院及本院判處有期徒刑4月、1年10月、1年8月（共3罪）、1年（共3罪）、4月、1年1月、2年（共2罪）、1年1月、4月（共3罪）、6月、7月（共2罪），上揭19罪合計之刑期達19年4月，原審裁定應執行有期徒刑11年，業已減免相當比例之刑期，核屬適當，抗告意旨徒憑己見恣意指摘原審裁定所定應執行刑之刑度過高云云，核屬無據，為無可採。

（二）另刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院104年度台抗字第946號刑事裁定意旨參照）。抗告意旨雖以原裁定所定之應執行刑遠高於同類型之其他案件，有失公平，應予酌減云云，然不同之定執行刑聲請案件，其所包含之犯罪情節、類型均有差異，本無從期待均依一定之比例或折數，劃一量刑標準，並拘束日後法院定應執行刑之職權行使。從而，原審法院縱未依循其他法院所定應執行刑之折讓比例，給予本案更大之刑期寬減，揆諸上開說明，自難率認原裁定有何濫用裁量權限或輕重失當可言。

五、綜上所述，原裁定就抗告人所犯如附表所示之19罪，定應執行有期徒刑11年，核屬合法適當，抗告意旨主張原裁定所定應執行刑過重云云，為無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬───────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│罪 名│詐欺 │偽造文書 │偽造文書（共同行使偽造││ │（共同詐欺取財罪） │（成年人與少年共同行│公文書罪、成年人與少年││ │ │使偽造公文書罪） │共同行使偽造公文書罪）│├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年8月(共3罪) │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│97年01月10日 │97年10月14日 │①97年10月21日 ││ │ │ │②97年09月24日 ││ │ │ │③97年10月7、8、14日 │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│ 彰化地檢 │ 南投地檢 │ 南投地檢 ││年 度 案 號│97年度偵字第6408號、│97年度偵字第5025號、│97年度偵字第5025號、97││ │8085號 │97年度少連偵字第40號│年度少連偵字第40號、98││ │ │、98年度偵字第736、1│年度偵字第736、1 108至││ │ │108至1115號、98年度 │1115號、98年度少連偵字││ │ │少連偵字第4、6、11至│第4、6、11至24號 ││ │ │24號 │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院│ 彰化地院 │ 臺中高分院 │ 臺中高分院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│事實審│案 號│97年度易字第1894號 │98年度金上訴字第2341│98年度金上訴字第2341號││ │ │ │號、98年度上易字第17│、98年度上易字第1715號││ │ │ │15號 │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │判決日期│ 97年12月25日 │ 99年01月28日 │ 99年01月28日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院│ 彰化地院 │ 最高法院 │ 最高法院 ││確 定├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│判 決│案 號│97年度易字第1894號 │99年度台上字第2798號│99年度台上字第2798號 ││ ├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │判 決│ 98年02月16日 │ 99年05月06日 │ 99年05月06日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是，得易科罰金、得易│否，不得易科罰金、不│否，不得易科罰金、不得││、易服社會勞動之│服社會勞動 │得易服社會勞動 │易服社會勞動 ││案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│備 註│ 彰化地檢 │ 南投地檢 │ 南投地檢 ││ │98年度執字第1195號 │99年度執字第1321號 │99年度執字第1321號（南││ │ │（南投地檢106年度執 │投地檢106年度執緝字第 ││ │ │緝字第417號） │417號） │└────────┴──────────┴──────────┴───────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬───────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│罪 名│偽造文書 │詐欺 │偽造文書（成年人與少年││ │（共同行使偽造公文書│（共同詐欺取財未遂罪│共同行使偽造公文書罪）││ │罪） │） │ │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年（共3罪）│有期徒刑4月 │有期徒刑1年1月 │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│①97年10月24日 │97年10月31日 │97年9月24日 ││ │②97年10月31日 │ │ ││ │③97年10月7、9日 │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│ 南投地檢 │ 南投地檢 │ 南投地檢 ││年 度 案 號│97年度偵字第5025號、│97年度偵字第5025號、│97年度偵字第5025號、97││ │97年度少連偵字第40號│97年度少連偵字第40號│年度少連偵字第40號、98││ │、98年度偵字第736、1│、98年度偵字第736、1│年度偵字第736、1 108至││ │108至1115號、98年度 │108至1115號、98年度 │1115號、98年度少連偵字││ │少連偵字第4、6、11至│少連偵字第4、6、11至│第4、6、11至24號 ││ │24號 │24號 │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院│ 臺中高分院 │ 臺中高分院 │ 臺中高分院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│事實審│案 號│98年度金上訴字第2341│98年度金上訴字第2341│98年度金上訴字第2341號││ │ │號、98年度上易字第17│號、98年度上易字第17│、98年度上易字第17 15 ││ │ │15號 │15號 │號 ││ ├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │判決日期│ 99年01月28日 │ 99年01月28日 │ 99年01月28日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院│ 最高法院 │ 最高法院 │ 最高法院 ││確 定├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│判 決│案 號│99年度台上字第2798號│99年度台上字第2798號│99年度台上字第2798號 ││ ├────┼──────────┼──────────┼───────────┤│ │判 決│ 99年05月06日 │ 99年05月06日 │ 99年05月06日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│否，不得易科罰金、不│是，得易科罰金、得易│否，不得易科罰金、不得││、易服社會勞動之│得易服社會勞動 │服社會勞動 │易服社會勞動 ││案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│備 註│ 南投地檢 │ 南投地檢 │ 南投地檢 ││ │99年度執字第1321號 │99年度執字第1321號 │99年度執字第1321號（南││ │（南投地檢106年度執 │（南投地檢106年度執 │投地檢106年度執緝字第 ││ │緝字第417號） │緝字第417號） │417號） │└────────┴──────────┴──────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬──────────┬───────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│罪 名│偽造文書（共同行使偽造│偽造文書 │詐欺（共同詐欺取財罪）││ │公文書罪） │（成年人與少年共同行│ ││ │ │使偽造公文書罪） │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑2年（共2罪） │有期徒刑1年1月 │有期徒刑4月（共3罪） │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│①97年10月28日 │97年10月15日 │①96年10月26、29、30、││ │②97年10月30日 │ │ 31日、97年1月14日 ││ │ │ │②97年1月11日 ││ │ │ │③97年1月11日 │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│ 南投地檢 │ 南投地檢 │ 彰化地檢 ││年 度 案 號│97年度偵字第5025號、97│98年度少連偵字第11號│98年度偵字第4116、50 ││ │年度少連偵字第40號、98│ │34號 ││ │年度偵字第736、1 108至│ │ ││ │1115號、98年度少連偵字│ │ ││ │第4、6、11至24號 │ │ │├───┬────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院│ 臺中高分院 │ 臺中高分院 │ 彰化地院 ││最 後├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│事實審│案 號│98年度金上訴字第2341號│99年度金上更（一）字│98年度易字第782號 ││ │ │、98年度上易字第1715號│第131號 │ ││ ├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │判決日期│ 99年01月28日 │ 99年08月12日 │ 99年08月27日 │├───┼────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院│ 最高法院 │ 臺中高分院 │ 彰化地院 ││確 定├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│判 決│案 號│99年度台上字第2798號 │99年度金上更（一）字│98年度易字第782號 ││ │ │ │第131號 │ ││ ├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │判 決│ 99年05月06日 │ 99年09月06日 │ 99年09月21日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼──────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│否，不得易科罰金、不得│否，不得易科罰金、不│是，得易科罰金、得易服││、易服社會勞動之│易服社會勞動 │得易服社會勞動 │社會勞動 ││案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│備 註│ 南投地檢 │ 南投地檢 │ 彰化地檢 ││ │99年度執字第1321號（南│99年度執字第2239號 │99年度執字第5610號（桃││ │投地檢106年度執緝字第 │（桃園地檢106年度執 │園地檢106年度執助字第 ││ │417號） │助字第3018號） │3137號）（編號9至11應 ││ │ │ │執行有期徒刑1年） │└────────┴───────────┴──────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬──────────┬───────────┐│編 號│ 10 │ 11 │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│罪 名│詐欺（共同詐欺取財罪）│詐欺 │ ││ │ │（共同詐欺取財罪） │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑7月 │ ││ │ │（共2罪） │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│97年01月10、11、14、 │①96年12月25至28、31│ ││ │15、16日 │ 日、97年1月2、3、1│ ││ │ │ 1、14、16日 │ ││ │ │②96年11月7、8、12、│ ││ │ │ 13日、97年1月21、2│ ││ │ │ 2日 │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│ 彰化地檢 │ 彰化地檢 │ ││年 度 案 號│98年度偵字第4116、50 │98年度偵字第4116、50│ ││ │34號 │34號 │ │├───┬────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院 │ 彰化地院 │ 彰化地院 │ ││ ├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│最 後│案 號 │98年度易字第782號 │98年度易字第782號 │ ││事實審│ │ │ │ ││ ├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │判決日期│ 99年08月27日 │ 99年08月27日 │ │├───┼────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │法 院 │ 彰化地院 │ 彰化地院 │ ││ ├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│確 定│案 號 │98年度易字第782號 │98年度易字第782號 │ ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼───────────┼──────────┼───────────┤│ │判決確定│ 99年09月21日 │ 99年09月21日 │ ││ │日期 │ │ │ │├───┴────┼───────────┼──────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是，得易科罰金、得易服│否，不得易科罰金、不│ ││、易服社會勞動之│社會勞動 │得易服社會勞動 │ ││案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼──────────┼───────────┤│備 註│ 彰化地檢 │ 彰化地檢 │ ││ │99年度執字第5610號（桃│99年度執字第5610號 │ ││ │園地檢106年度執助字第 │（桃園地檢106年度執 │ ││ │3137號）（編號9至11應 │助字第3137號） │ ││ │執行有期徒刑1年） │（編號9至11應執行有 │ ││ │ │期徒刑1年） │ │└────────┴───────────┴──────────┴───────────┘