臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1223號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1223號

上訴人

即被告

游進昌

選任辯護人

洪俊誠律師

　　　　　　洪翰中律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2215號中華民國108年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第631號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游進昌前於民國90年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年2 月13日釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第585 號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第 440號提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院以94年度易字第1392號判決判處有期徒刑 6月確定。其知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月15日晚上7時許，在其位在臺中市○○區○○路 0段000巷000弄00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣警於107年12月17日上午6時58分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往游進昌前揭住處執行搜索，並徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。又刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人及其原審辯護人就證人洪品源於檢察事務官詢問時所為之證述，辯護人（上訴人答稱：「請辯護人表示」）業於原審準備程序明確表示「均不爭執，同意當作證據」，有原審108年7月29日準備程序筆錄可稽（見原審卷第49頁），並經原審法院於審判期日就該證據實施調查程序，則揆之上開說明，自無許上訴人及辯護人再行撤回此部分之同意。此外，復經原判決敘明洪品源前揭證述作成時之情況，並無違法取證等瑕疵存在，且證明利亦未明顯偏低，資為證據，並無不當，爰肯認具證據能力（原判決第 2頁）。被告游進昌與辯護人上訴本院否認洪品源上開陳述得為證據云云，核與卷載資料未合，自無足採憑。

二、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢時所為之自白，被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未以書面或言詞提出其他可供證明被告下列經本判決所引用之於警詢時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認（選任辯護人於言詞辯論時，亦指該自白陳述並非經刑求、逼供等非法取供而取得，認無勘驗之必要），並參酌卷附臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，被告為警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，暨前項所述證據部分之證據等，足認被告下列經本判決所引用之於警詢時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭事實，業據被告於警詢坦認不諱（見 108年度毒偵字第631 號卷第31頁），而被告為警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年1月 2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各 1份（見毒偵卷第49至53頁）在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告雖於偵查時辯稱：我於 107年12月15日晚上下班回家，洪般富（即洪品源，下同）拿了 1支菸請我，我覺得那根香菸怪怪的，我再抽一下，覺得味道強烈與一般香菸不一樣就不抽、丟掉了，洪般富問我是否覺得那支香菸不太一樣，就跟我說裡面有摻雜東西，我一聽到就知道是毒品，我是誤食，因為洪般富沒跟我說香菸裡有摻毒品云云（見毒偵卷第74頁），再於原審及本院準備程序與審理期日均否認其有施用第二級毒品犯行（見原審卷第 48、97頁、本院卷第96、132頁）。選任辯護人則為被告辯護稱：游進昌沒有吸食毒品之主觀犯意，因據游進昌推測其係因 107年12月15日晚上誤食洪品源提供內含甲基安非他命之香菸，其吸用後，因發覺味道與一般香菸味道不同即停止吸用，嗣經追問洪品源始知該香菸內含有甲基安非他命，可知游進昌係在不知情情形下施用甲基安非他命云云（見原審卷第108至109頁）；及被告係誤食，因甲基安非他命是有可能以香菸方式吸食，洪品源自己有吸毒的前科，且本件行為已該當轉讓禁藥的犯行，為了避重就輕，所以指述被告有施用毒品的犯行，加以被告目前正在假釋中，並依假釋付保護管束規定定期採尿，業已痛改前非，其不可能辜負假釋恩典再行施用毒品等語（本院卷第96頁）。然證人洪品源於檢察事務官詢問時陳稱：我於 107年12月15日有去游進昌家裡，但我沒提供香菸及毒品給被告游進昌施用等語（見毒偵卷第89頁）；再於原審審理期日以證人身份具結證稱：我於 107年12月15日有到游進昌住處，但我當日沒有提供香菸或甲基安非他命予游進昌施用等語（見原審卷第88、90、94頁）明確，足見被告事後翻異前詞所辯及選任辯護人為其所辯，均無足採信。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第 5次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈被告前於90年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年2 月13日釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第585 號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第 440號提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院以94年度易字第1392號判決判處有期徒刑 6月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。

⒉本案被告所犯施用第二級毒品，雖係發生於初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後，惟因上開2 犯施用毒品係在初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內犯之，依照上開說明，本案所犯施用毒品，應依法論科。

㈡核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告游進昌本案之前揭事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告先前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、刑之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，屢犯施用毒品案件，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，益見其意志不堅，無法戒絕毒癮；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限；並審酌其犯後態度，及於毒品案件假釋期間再為本案施用毒品犯行，暨其犯罪目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、務農、離婚、育有一子（30幾歲）、與父母親同住之生活狀況（見原審卷第98頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復敘明：本案供被告施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球既未扣案，衡以該物品之價值甚微，如予以宣告沒收或追徵價額，乃欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收及追徵之諭知等情。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭情詞置辯而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各項所辯皆不足採信已詳如前所論述外，另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告雖另以其已痛改前非，不再沾染施用毒品惡習；且因其現仍在假釋保護管束中，而原審對其上揭施用第二級毒品犯行判處有期徒刑 3月，其假釋保護管束如因此撤銷，則其過去重返社會步入正軌之努力都將付之一炬等語，而認原審未判決其免刑，亦有不當云云，然原審判決之量刑尚稱妥適，已詳如前所論述，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官郭棋湧到庭實行公訴。