臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第419號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第419號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度上訴字第445號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳英修

選任辯護人

黃勃叡律師（法律服扶）

上訴人

即被告

蕭任慧

選任辯護人

張崇哲律師

被告

張美華

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因被告被訴違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第446號、705號，中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3222、3819、3820、3821、3993、5951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、戊○○分別為下列犯行：

（一）丁○○、戊○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯絡，以附表編號六、七所載之聯絡方式，於附表編號六、七之販賣時間、地點，將各該毒品販賣交付予許○德（各次販賣之購毒者、時間、地點、聯絡方式、毒品種類及價額，均詳如附表編號六、七各欄所載）。

（二）丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以附表編號一、三至五所載之聯絡方式，於附表編號

一、三至五之販賣時間、地點，將各該毒品販賣交付予附表一、三至五購毒者欄之人（各次販賣之購毒者、時間、地點、聯絡方式、毒品種類及價額，均詳如附表編號一、三至五各欄所載）。

（三）丁○○明知甲基安非他命並經公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表編號二、八、九所載之方式，於附表編號二、八、九之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予附表二、八、九受讓者欄之人。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局報告後，偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告丁○○於107年3月16日19:24偵訊筆錄（他字第3120號卷第351頁）中，是以證人身分具結陳述有關共同被告戊○○之行為分擔，因為已經完成具結，為檢察官合法取得之證據，有證據能力。

二、又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。共同被告的陳述，對被告而言仍屬於查附表各「購毒者（受讓者）」欄之人於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告丁○○、戊○○及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第380-390頁、第409-420頁），本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。

三、本件監聽過程及監聽譯文證據，均為警方依法取得，經本院合法調查，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○對於自己所犯附表九件案件，均坦承犯行，但辯稱：原審判得太重，我九件都有做，我都認罪。我九次的毒品來源都是施建銘。我與施建銘沒有電話往來，所以監聽光碟沒有我與他的對話。我都是直接到施建銘家裡拿貨，他住在埔鹽鄉，我已經檢舉施建銘，請求從輕量刑（見本院卷第408、537頁）。

二、選任辯護人黃勃叡律師為被告丁○○辯護稱：

㈠原審判決附表編號3、4，被告丁○○在偵查中只承認轉讓，原審認定沒有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審判決7年2月徒刑，但這部分在鈞院許多判決，有的偵、審自白減刑之後，還有適用刑法第59條再予減刑，本件原審卻沒有適用刑法第59條減輕其刑責。

㈡本件被告丁○○販賣給王○雄的數量及金額不大，如果依照原刑度量處是有顯過重，所以我們認為原審就此部分沒有以刑法第59條減輕被告刑責，造成部分偵、審自白的徒刑3年9月，沒有偵、審自白的徒刑7年2月，合併結果徒刑9年4月，判得比販賣第一級毒品還重，與比例原則及罪刑相當原則不符合，請鈞院適用刑法第59條減輕被告刑責。

㈢另在量刑範圍部分，上訴人即被告丁○○於警詢中有供出上手是施建銘，但檢方沒有起訴這部分，請求定執行刑時能夠從輕量刑（本院卷第544頁）。

三、被告戊○○固坦承有於附表編號六、七時間，與被告丁○○以LINE聯絡後，受被告丁○○囑託，將某物品交付予證人許○德並向許○德收取現金，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：「106年當時我與丁○○是男女朋友，我們都是二水人，我有丁○○家裡的鑰匙，因為他都在山上工作，父母80幾歲，需要人照顧，我都會常去探望他們一下。本案是丁○○叫我去他家開他抽屜拿衛生紙包著的東西給許○德，當時我不認識許○德，那時候我沒有打開來看，就拿下去給許○德，我不知道交付的東西是毒品。我在84年有海洛因單獨沒收前案，那是朋友的海洛因，朋友當時已滿18歲了，但我當時尚未滿18歲，是幫朋友頂罪的，我從來沒有施用過海洛因。97年，那時候我有交往過一個男朋友，他有施用毒品，警察有來我家搜索。警察搜索完就走了，我沒有被起訴。106年8月我才跟丁○○交往，距離案發只有交往幾個月而已。在本案之前，我不認識許○德，我是後來才知道他是二水人。我是不知情狀況下，拿給許○德兩次。」（本院卷第378頁）。

四、選任辯護人張崇哲律師為被告戊○○辯護稱：

㈠被告戊○○承認有交付東西給許○德，也有收取金錢回來，但她不知道所交付的東西是毒品。原審判決最主要的依據是以同案被告丁○○於警、偵訊中提到他的甲基安非他命是以「透明夾鏈袋」包著，就叫戊○○拿去給許○德，然後收錢回來。原審認定被告戊○○一定會打開衛生紙，一定會看到，這是一個推論，用推測方式來認定被告犯罪，與證據原則背離。

㈡又被告丁○○的供述，沒有其他補強證據，這部分從本案來看，沒有任何的通訊監察譯文可以證明被告戊○○究竟是如何與丁○○聯絡的，究竟她是否知道她交付的是毒品？被告戊○○說她不知道那是毒品，東西是有「衛生紙包著」。許○德也沒有跟戊○○說他要拿什麼東西，也就是他沒有跟戊○○說他要拿毒品，戊○○也沒有問他，至於金錢他就直接交給戊○○，他也沒有特別說這些錢是毒品的代價，所以很清楚可以認定，本件兩次交付毒品都是有衛生紙包。丁○○於第一次警詢說只有「透明夾鏈袋」，並沒有衛生紙包著，這部分應是他於警詢時，距離戊○○兩次交付的時間已經快三個月，應該是丁○○記憶錯誤所致，但丁○○於原審具結作證時，已經證述明確說確實是有用衛生紙包著的，此部分證述內容經過交互詰問，也跟被告戊○○及證人許○德的證詞是一致的。被告戊○○確實沒有共同販賣第二級毒品罪。

㈢如鈞院還是認定被告戊○○構成共同販賣毒品，懇請鈞院審酌，本件丁○○販賣的次數是6次，轉讓是3次，合併定執行刑為9年4月，戊○○交了一個男朋友即被告丁○○，因丁○○當時在高雄工作，沒有時間交付，就以LINE電話請戊○○去交付毒品予許○德兩次，而犯下共同販賣毒品重罪，這樣的情節，是否有情輕法重的情形，是否能夠以刑法第59條來給被告減輕的機會（本院卷第544頁以下）。

五、附表編號一至五、八、九之犯罪事實，有附表證據出處欄所載之證據足以證明，另就附表編號一、三至五之犯行，佐以被告丁○○自承：我販賣甲基安非他命獲利是賺取一點甲基安非他命供自己施用等語（見原審卷3第55頁反面），復參酌販賣第二級毒品，係屬嚴重違法行為，苟非有利可圖，被告丁○○當無甘冒法律制裁風險而販賣，是上開附表編號一、三至五之犯行，被告丁○○販賣甲基安非他命，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪認定。

六、就附表編號六、七部分，

㈠附表編號六有下列監聽譯文：┌───────────────────────────┐│0000-000000丁○○←受話←0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/24上午09:23:20 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 ││------------------------------------------------------││A（丁○○）:喂。 ││B（許○德）:嘿，什麼時候要回來? ││A:不知道。哈哈哈。 ││B:不能打算? ││A:怎麼樣? ││B:什麼時候要回來拉? ││A:你要...... ││B:對拉。怎麼樣? ││A:沒有阿，【我可能沒辦法回去了。我再叫我那個過去拉。】││B:什麼? ││A:我再叫我那個拉。 ││B:這樣喔? ││A:你要看.....可能你要出來啦。 ││B:出來媽祖廟。叫他打手機給我，我去媽祖廟帶他就好了。 ││A:媽祖廟? ││B:對阿。 ││A:來我們國小旁邊的停車場。 ││B:國小進去到橋拉。 ││A:好啦好啦。我先看他在不在。 ││B:什麼? ││A:我先看他在不在。 ││B:喔。 │├───────────────────────────┤ │0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/24上午09:29:41 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 ││------------------------------------------------------││A（丁○○）:10點10分。 ││B（許○德）:10點10分? ││A:10點。 ││B:10點過去這樣嗎? ││A:10點10分拉。 ││B:10點10分喔?在過去喔。 ││A:國小停車場。 ││B:國小停車場?那裡的停車場? ││A:我家旁邊而已。 ││B:對阿，我就過去那邊就好了。 ││A:嘿阿。 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/24 上午 09:36:17 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 ││------------------------------------------------------││A（丁○○）:你那天的筍子我再跟你算就好了，還是怎麼樣? ││B（許○德）:我身邊只有1900元而已。欠100拉。 ││A:你不是都一樣的喔。 ││B:對阿。我跟你說我現在只有1900而已。你聽不懂。 ││A:喔好啦。我跟他說沒關係。 ││B:欠100拉。 ││A:好啦好好啦。那個筍子我再跟你算。 ││B:好好。 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/24 上午 09:44:52 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 ││------------------------------------------------------││A（丁○○）:你的筍子一樣是300嗎? ││B（許○德）:對阿。 ││A:她可能會跟你那個拉。 ││B:喔好。 ││A:【我跟他說我回去再.....。她說不用了。】 ││B:好。 ││A:【可能17給他吧。】 ││B:好啦好啦。 ││A:10點10分拉。停車場有沒有。 ││B:好，我知道。 ││A:他可能穿的是樂隊的制服拉。 ││B:什麼? ││A:樂隊。人家出山都有請那個樂隊。 ││B:喔喔。 ││A:不然你會知道是誰? ││B:喔好啦。 │└───────────────────────────┘丁○○當時人在高雄市桃園區山上，所以託女友戊○○將毒品拿給購毒者許○德，許○德身上只有1900元，丁○○因為之前有拿過許○德的竹筍，一包300元，到底300元要這次扣抵還是下次再算，有一點爭議。

㈡附表編號七有下列監聽譯文：┌───────────────────────────┐│0000-000000丁○○←受話←0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/25 下午 10:13:13 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 ││------------------------------------------------------││B（許○德）:你有回來了嗎? ││A（丁○○）:沒有阿。 ││B:還沒回來喔? ││A:對阿。 ││B:什麼時候會回來? ││A:不知道。不然我叫我那個過去。 ││B:我身上還欠400元。我自己要用的。 ││A:恩。 ││B:我自己要用的啦。我身上欠400元。這樣你知道嗎? ││A:好，我跟他說。 ││B:你跟他說。你回來再跟我收。好不好? ││A:好。 ││B:好。 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間： 2017/12/25下午10:21:49 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 ││----------------------------------------------------- ││B（許○德）:喂。 ││A（丁○○）:我要問你幾分鐘後到那裡。你就掛掉了。 ││B:我5分鐘就到那邊了。 ││A:10點半到那邊好了。 ││B:什麼? ││A:現在10點22分。你10點半到那邊。 ││B:好啊好啊。 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○←受話←0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/25 下午 10:55:12 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 ││------------------------------------------------------││B:【修喔，這樣這東西差太多了。照那個錢這樣。我是跟他說││ 1600 塊 +400 拉。你回來我再跟你算這樣。他照錢這樣 ││ 磅喔。】 ││A:用這樣。 ││B:變成是說跟上次差那麼多。 ││A:我問看看。 ││B:對阿。你就磅2000，剩下的400你回來你再跟我收就好了 ││ 。你知道嗎。 ││A:對阿。 ││B:你跟他說看看怎麼樣。再跟我說。 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 10:55:13 ││變更網際網路連線 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 10:55:17 ││變更網際網路連線 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 11:02:12 ││變更網際網路連線 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/25 下午 11:02:13 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 ││------------------------------------------------------││A（丁○○）:【喂..她說那是15的啦】 ││B（許○德）: 什麼阿？ ││A:【她說是照以前15這樣磅的啦！】 ││B: 你說什麼？我聽不懂 ││A: 【你是拿多少給她？一千五嗎？】 ││B:我知道阿，我說照以前二千這樣磅，你跟以前差這麼多。 ││ 就是二千元，四百元你再跟我拿就好。你再來向我收！ ││A:我知道阿 ，我也是這樣跟那她講阿！ ││B: 對阿！她怎麼弄成這樣阿！ ││A: 她是說..你這樣沒給她.. ││B: 你變成跟以前差那麼多，跟上次差那麼多！ ││A: 這樣你沒差啦！ ││B:你怎麼知道我沒差？我知道沒差，但是就沒有那麼...我 ││ 就是要拿兩千的 ││A:【 好吧，我在問她】 ││B:我就說照以前那樣二千..你四百元差額再來找我拿 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 11:04:05 ││網際網路內容 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 11:06:03 ││變更網際網路連線 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/25 下午 11:06:04 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 ││----------------------------------------------------- ││A （丁○○）: 你什麼時候再過去? 【她再用最好的這樣。再││ 補給你。】 ││B （許○德）: 對阿。反正你就弄原本那樣就對了。我不好意││ 思看。拿回來看 那個樣子.... ││A: 她的意思是說.... ││B:他就變成這樣。就不一樣。 ││A:【我就有跟她說了。】 ││B:對阿。 ││A:你什麼時候要過去? ││B:我馬上過去阿。 ││A:但是你過去可能要等一下。 ││B:什麼? ││A:你如果現在馬上過去可能要再等一下。他還要準備一下。 ││B:他要再另外磅嗎? ││A:對阿。 ││B:好啊好啊。【你跟她說另外磅。我再10分鐘過去。15分鐘再││ 過去。】 ││A:不用啦。不用那麼久。 ││B:10分10分。 ││A:現在7分拉。不然你15分。 ││B:10分拉。 ││A:現在10點7分。 ││B:嘿。 ││A:你10點15到那邊。 ││B:好啊好啊。10點15我到那邊。 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 11:06:16 ││變更網際網路連線 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 11:07:42 ││網際網路內容 │├───────────────────────────┤│0000-000000 丁○○ ││2017/12/25 下午 11:08:27 ││變更網際網路連線 │├───────────────────────────┤│0000-000000丁○○→發話→0000-000000許○德 ││始話時間：2017/12/25 下午 11:08:28 ││丁○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 ││------------------------------------------------------││B（許○德）:嘿。 ││A（丁○○）:你15分到我家門口。 ││B:好啦好。 │└───────────────────────────┘這次購毒者許○德身上只有1600元，被告通知女友戊○○出面交付毒品，戊○○拿的份量只有1500元而已，許○德拿到後認為份量太少，被告也解釋【她說是照以前15這樣磅的啦！】，所以戊○○有操作電子磅秤後，酌予減少毒品重量，才導致買家許○德不太高興。丁○○交代戊○○要再補足份量給許○德，丁○○電話中說【她再用最好的這樣。再補給你。】【我就有跟她說了】，丁○○交代戊○○要補足重量，所被告戊○○並不是拿衛生紙包的東西交給買家，事實已經非常明確。

㈢被告丁○○販賣並囑由被告戊○○將甲基安非他命交付予證人許○德之事實，業據被告丁○○歷次供述、證述在卷（見3120號偵卷第353頁及反面、見原審卷2第105頁反面、第106頁、第111頁及反面、第115頁反面、第116頁、第117頁、第122頁反面），並經證人許○德於偵訊中及原審審理時證述明確（見3120號偵卷第148頁及反面、原審卷2第130頁至第133頁反面、第136頁反面、第139頁及反面、第140頁至第141頁、第142頁反面、第148頁及反面），與上述譯文內容相符。被告丁○○販賣甲基安非他命，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦如前述，是此部分犯罪事實，同堪認定。

㈣且被告戊○○就附表編號六、七所載，其與被告丁○○聯絡後，受被告丁○○囑託，將物品交予證人許○德，並當場向證人許○德收取現金之事實，亦坦承在卷（見原審卷1第73頁反面、第74頁、原審卷3第52頁反面、第53頁、第54頁反面）。被告戊○○雖辯稱「不知道衛生紙裡包的是毒品」云云。然被告丁○○於原審審理時雖亦證稱：「被告戊○○不知道所交予證人許○德之物品是甲基安非他命，我跟被告戊○○說抽屜裡有用衛生紙包起來的東西，叫被告戊○○拿去給證人許○德，我怕被告戊○○看到毒品，所以用衛生紙包起來，我偵訊時沒有想到用夾鍊袋包以外還有用衛生紙包起來，偵訊時，我有稍微嗑藥，大部分都照譯文下去講」云云（見原審卷2第106頁反面、第107頁）。然上述證詞與監聽譯文不相符，衛生紙包裝的東西是無法以電子磅秤秤重量的，至少要先拆下衛生紙包裝，過磅是確定1500元份量，又因為份量不足，最後還補秤一些達2000元。

㈤被告丁○○已於偵訊中證稱：「（提示106年12月24日上午9時23分至9時11分譯文，有無與許○德交易毒品？）…我跟戊○○講安非他命我已經用【透明夾鍊袋」分好放在衣櫥或抽屜裡，叫戊○○拿1包給在二水國小前面停車場等的人，戊○○說好，…（提示106年12月25日晚上10時13分至11時8分譯文譯文，有無與許○德交易毒品？）…我也是請戊○○去拿我分裝好的安非他命，跟許○德在二水國小的橋上交易，…（問：為何許○德說跟戊○○與你交易那2次，毒品是用衛生紙包起來的？）【不可能，毒品應該是在夾鍊袋裡面】，戊○○再用衛生紙包起來，所以戊○○拿給許○德時，【因為夾鍊袋是透明的，所以戊○○知道裡面是安非他命】」等語（3120號卷第353頁及反面、第355頁）。且經原審勘驗被告丁○○該次偵訊筆錄錄影光碟結果，被告丁○○應訊過程並無疑似因嗑藥而有精神萎靡或其他精神不佳或身體不適之情況，期間甚可即時糾正檢察官錯誤之陳述（即檢察官複誦「二林」，其糾正為「二水」），有勘驗筆錄及畫面翻拍照片可憑（見原審卷3第40頁反面、第41頁、第86至91頁反面），再參酌被告丁○○於偵訊中，已明確證述「甲基安非他命用夾鍊袋包著，並未用衛生紙包裝」，是被告丁○○於原審審理時關於他是用衛生紙包裝，被告戊○○不知所交付之物品為甲基安非他命之證述，顯與其於偵訊中證述情節不符，顯非可採。

㈥再參酌被告戊○○交付物品給證人許○德後，均有向證人許○德收取千元以上之現金〔106年12月24日該次為新臺幣（下同）1,900元、106年12月25日該次為1, 600元〕，此亦據被告戊○○供述在卷（見原審卷1第73頁反面、第74頁），復佐以：被告戊○○並非全然未接觸過毒品，被告於84年間有海洛因單獨沒收前案，97年間有一次毒品搜索案，此觀諸其臺灣高等法院被告前案紀錄表甚明，準此，依一般社會經驗，被告戊○○交付證人許○德輕如羽毛之物品，卻向證人許○德收取仟元以上之現金，中間還過磅，最後還補足重量，被告戊○○當可知悉所交付許○德之物品係毒品甚明。綜上，被告戊○○所辯上情，並不足取。

七、本案事證均已明確，被告丁○○、戊○○上開犯行，均堪認定。

參、所犯罪名：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、轉讓；且甲基安非他命經改制前行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本案被告丁○○轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

二、核被告丁○○就附表編號一、三至七所為、被告戊○○就附表編號六、七所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丁○○就附表編號二、八、九所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。被告丁○○、戊○○各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，即持有禁藥並不構成犯罪，故被告丁○○就附表編號二、八、九轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），併此指明。

三、被告丁○○、戊○○間就附表編號六、七之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、被告丁○○所犯9罪間、被告戊○○所犯2罪間，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。

五、被告丁○○前因施用毒品、販賣案件，經臺灣彰化地方法院分別以97年度易字第1237號判決判處有期徒刑7月確定；以97年度易字第1620號判決判處有期徒刑8月確定；97年度訴字第3457號判決判處有期徒刑3年8月（共11次），定應執行有期徒刑8年確定；以98年度易字第5號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開案件經裁定定應執行有期徒刑9年8月確定，於105年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年12月10日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而依刑法第78條第1項規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。本案被告丁○○於假釋期間故意犯附表編號一之罪（行為時間106年12月9日22時4分許），則依刑法第78條之規定，被告丁○○前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能，則若被告丁○○前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告丁○○之犯行自不構成累犯，是自不宜將被告丁○○本案犯行遽論累犯並加重其刑，故本案被告丁○○尚不論以累犯，附此敘明（最高法院刑事102年度臺上字第1143號判決亦類此旨）。

六、減輕其刑：復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告丁○○就附表編號一、五至七之販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審、本院準備程序、審理時均自白坦承，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

七、不減刑之理由：

㈠附表編號二、八、九，被告丁○○所為轉讓甲基安非他命之犯行，因其轉讓毒品犯行，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱其已有自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院104年度臺上字第2207號、891號、103年度臺上字第4112號、102年度臺上字第4544號判決參照），併此敘明。

㈡被告丁○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。是刑法第59條規定之適用，須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。被告丁○○、戊○○共同為營利販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，殘害國民身心健康，破壞社會秩序，其犯罪情節在客觀上難認有何可憫恕之情，自無刑法第59條之適用，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。而販賣毒品案件確實是重刑，但是毒品危害防制條例已經有設計「偵審自白」「供述毒品來源因而查獲」之減刑機制。而販毒做錯事情的人，本應循上述途徑獲得減刑，如果不爭取「偵審自白」「供述毒品來源」減刑，反而要求法院動用刑法第59條減刑，對於那些有「偵審自白」「供述毒品來源」之人，即有不公平之情形。故本案不宜適用刑法第59條減刑。

㈢被告丁○○於警詢時向警員陳述其毒品來源為綽號「阿程」之李雲程，並檢舉「施建銘」涉嫌販賣毒品，雖有彰化縣警察局北斗分局107年5月16日函檢附之職務報告在卷可稽（見原審卷1第63、64頁、本院卷第501頁）。然查：

⒈警員並未查獲李雲程涉嫌販賣毒品，此觀諸上開函檢附之職務報告記載甚明。

2.被告本案107年3月16日交保後，確實於108年3月28日前往警局製作警訊筆錄檢舉施建銘，警方依據被告提供的施建銘電話，上線監聽，字號為107年度聲監字第258號、107年度聲監續字第4號、107年度聲監續字第316號、107年度聲監續字第395號。警方於107年7月16日聲請搜索票（原審卷三第32頁），於107年7月18日對施建銘搜索（原審卷三第33-35頁）。然經檢警偵辦結果，檢察官僅針對施建銘於107年4月18日至7月8日期間，販賣毒品予林松男、楊宏評、王東榮、陳亮元、陳振嘉之犯行提起公訴，有警員吳桐賢職務報告（本院卷第501頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第7566號起訴書在卷可稽（見原審卷2第185頁、第190至202頁反面），並無查獲「施建銘販賣給丁○○之事實」。

3.按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度臺上字第2833號、106年度臺上字第3458號）。故被告雖向員警檢舉施建銘成功，然既僅查獲施建銘販賣毒品予其他人之犯罪事實，卻無「因而查獲販賣毒品予被告丁○○」之犯罪事實，可知施建銘遭查獲之犯行與被告丁○○所犯本案之犯行無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

肆、部分維持、部分撤銷之理由、及本院之判斷：

一、原審經審理結果，認被告戊○○犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2項、第4項，並審酌：被告戊○○為交付毒品及收取價金之行為分擔，並兼衡被告丁○○販賣毒品、轉讓禁藥之數量均非鉅大，各次販賣之價額，又被告戊○○並無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳；被告戊○○自陳係二專畢業，工作是葬儀樂隊，已離婚，有1小孩已滿18歲，經濟狀況尚可之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年，乃是法定最低刑期，暨被告戊○○犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性、對被告戊○○施以矯正之必要性等，定應執行有期徒刑7年8月，另說明沒收部分：被告戊○○為附表編號六、七犯行與被告丁○○聯絡之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告戊○○所有，亦據其供述在卷，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告戊○○各該項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。核其認事、用法、量刑均無不當。被告戊○○否認犯罪而上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

二、原審就經審理結果，認被告丁○○犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第4項等規定，並審酌：被告丁○○前已有多次施用、販賣毒品前科，仍不知悔改，明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命，被告丁○○並轉讓禁藥甲基安非他命與他人，使購買、受讓之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，實該非難，並兼衡被告丁○○犯後終能坦承犯行，尚有悔意，暨被告丁○○自陳係高職畢業學歷，工作是營造工，已離婚，有1小孩年24歲，經濟狀況勉持，家中另有父、母親均領有身心障礙手冊，亦有中華民國身心障礙證明2份在卷可稽，就附表編號一至九共九次犯罪，各諭知宣告刑如主文。此部分之宣告刑，核其認事、用法、量刑均無不當。另說明沒收部分：①附表編號六、七之販賣價金，均由被告丁○○取得，是本案被告丁○○就附表一、三至七販賣毒品所得價金，為其犯罪所得，均應依刑法第38之1第1項前段規定，於各該販賣毒品犯行項下宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。②本案扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告丁○○所有供其為附表編號一至七犯行使用之物，業據其供承在卷（見原審卷3第49頁），就附表編號一、三至七部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定；就附表編號二部分，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告丁○○各項下宣告沒收之。③扣案之電子磅秤1臺，係被告丁○○所有供本案販賣部分使用之物，業據其供述在卷，就附表編號一、三至七部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丁○○各項下宣告沒收之。此部分沒收之諭知，亦屬正確，應予維持。被告丁○○就此宣告刑及沒收部分上訴，為無理由，應予駁回。

三、原審以被告丁○○所犯附表編號一至九，定應執行刑九年四月，固非無見。然被告交保後，主動向警方檢舉曾經向施建銘購買毒品，並經警方上線監聽，發現施建銘確實有販毒行為，檢方予以提起公訴。被告丁○○檢舉犯罪、維護社會治安有功，雖然不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，但是所發揮嚇阻犯罪之效果，相差無幾。原審所定執行刑稍嫌過重，幾乎沒有彰顯鼓勵檢舉其他毒販之意旨，故應由本院將丁○○之應執行刑部分撤銷，並重新諭知應執行刑如主文。

伍、丙○○無罪部分、本院駁回之意旨：

一、公訴意旨另以：被告丙○○明知甲基安非他命為行政院衛生福利部公告禁止使用之藥品，而為藥事法第22條第1款之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於107年3月14日中午某時許，在彰化縣○○鄉○○巷00號許○德住處內，將甲基安非他命置入吸食器內給與許○德點火吸食，以此方式轉讓甲基安非他命與許○德施用1次。因認被告丙○○涉犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。

二、公訴意旨認被告丙○○涉有上開罪嫌，僅以「以證人即受讓者許○德於警訊中陳述」，為唯一論據。

三、訊據被告丙○○堅詞否認有何公訴意旨所指之轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有請過許○德吃甲基安非他命。我吃安非他命都是用香煙，我不使用玻璃器。許○德是有追求過我，但我沒有接受，他都確實是亂說的。我認識許○德很久，我上次在監執行時，父親沒有辦法來看我，就透過他的朋友許○德來探監，許○德大我20歲，他本來是我父親的朋友。我沒有請許○德施用甲基安非他命（本院卷第407頁）。

四、公設辯護人甲○○為被告丙○○辯護稱：

㈠證人許○德於原審審理時則證稱：其偵訊中是因為生氣才亂說，依是懷疑丙○○跟其他男性交往而感到不高興。偵查中所述是故意栽贓丙○○等語。

㈡本案被告丙○○上開被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命予許○德部分，除證人許○德之片面且存有明顯瑕疵之指證外，並無其他任何補強，以擔保其指述之真實性證據，而檢察官又未能舉出其他可資認定被告丙○○有此犯行之證據，綜上原審依法為無罪之諭知，認事用法均為適當，檢察官上訴無理由，請駁回本件上訴，請求維持無罪判決（本院卷第546頁）。

五、經查：

㈠證人許○德於107年3月16日警詢中雖證稱：「我於107年3月12日或13日下午，在我住處，當時丙○○來找我，將她施用過剩下的安非他命吸食器放在煙盒裡，跟我說裡面還有一些安非他命殘渣可以施用1、2口，問我要不要施用，因為她下禮拜要去開庭，【她就把安非他命殘渣施用完】，她要將吸食器丟掉，我說好，她就幫我以打火機燒烤後，我吸取安非他命所產生的煙霧進入伊體內」等語（見3120號偵卷第121頁反面、第122頁）；於107年3月16日偵訊中證稱：「107年3月14日中午在家裡，丙○○將裝有安非他命的玻璃球整組拿給我，【說她下禮拜要開庭，她不要用安非他命，我就當場施用】」云云（見3120號偵卷第146頁反面）。所以丙○○到底有沒有在許○德住處施用毒品？證人許○德先後陳述已有不同。事實上，被告丙○○於107年3月16日09:30被採尿送驗，呈現二級毒品陽性反應（他字第3120號卷第229頁），故被台灣雲林地方檢察署以107年度偵字第1332號起訴書起訴施用毒品（本院卷第39頁）。所以證人許○德偵訊中所述已經與事實不相符。

㈡證人許○德於原審審理時則改稱：「我偵訊中是因為生氣才亂說，我驗尿前1天，叫丙○○來幫忙牽袋子，當天我拌完肥料有點累，看到之前我放到忘記的吸食器，就把它吸一吸，隔天就被抓去驗尿，我認為是丙○○栽贓我，且丙○○有帶男孩子，我有點吃醋，所以說對她不利的話，後來我覺得何必為了這就對她不公平，我有寫自白書，…我懷疑丙○○跟其他男性交往，她跟男生來，我就不高興，…我偵查中所述是故意栽贓丙○○，我承認偽證罪」等語（見原審卷1第130頁至第132頁反面，第139頁、第146頁反面、第147頁），前後證述歧異，所證已有瑕疵。

㈢證人許○德於所涉嫌施用甲基安非他命案件偵訊時供稱：「（問107年3月16日中午12時至北斗分局採尿？）是，【我107年3月15日】傍晚在住處門口，把甲基安非他命放入玻璃球管內，施用1次」等語（見原審卷1第218頁），亦與證人許○德前揭首揭證稱：被告丙○○轉讓甲基安非他命之日期是107年3月12日或13日下午不符。

㈣綜上，起訴意旨所指被告丙○○轉讓甲基安非他命部分，除證人許○德有瑕疵之證述外，檢察官並未舉出其他可資認定被告丙○○有此犯行之證據，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告丙○○有罪之積極證明，或說服本院形成被告丙○○有罪之心證，自屬不能證明，應為被告丙○○無罪之諭知。

六、原審判決已說明，就起訴書所指被告丙○○涉嫌轉讓甲基安非他命部分，依公訴人所提之證據資料，尚未達一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，此外復查無其他積極確切之證據，足以證明被告丙○○有公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原判決認事未違經驗法則、論理法則。檢察官未提出其他足以證明被告有罪證據，以上詞指摘原判決認事不當，並非有據。又刑事妥速審判法第6條規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」。本案原審檢察官就起訴之犯罪事實，未能提出足以證明被告有罪之證據，與上開刑事妥速審判決規定有違，不得作為原判決不當之依據。是檢察官以上詞指摘原判不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳立興提起公訴、追加起訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。