臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第753號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第753號

上訴人

即被告

張伯蜂

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1967號中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4706、8769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張伯蜂明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為下列犯行：

㈠、張伯蜂以插用含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（該門號卡未扣案）為聯繫工具，於民國106年11月8日中午12時3分許，與黃永珍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○區○○路0號之統一便利商店外，向黃永珍收取新臺幣（下同）2000元，並交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃永珍而完成交易。

㈡、張伯蜂以插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支為聯繫工具，於107年1月11日15時6分、16時54分許，與黃永珍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市太平區東光路724巷口之夾娃娃店外，向黃永珍收取2000元，並交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃永珍而完成交易。

㈢、張伯蜂以插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（該門號卡未扣案）為聯繫工具，於106年11月11日19時53分、20時10分許，與張永盛持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市南區明德街之私立明德高級中學附近，向張永盛收取2500元，並交付第二級毒品甲基安非他命1包予張永盛而完成交易。

㈣、張伯蜂以插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（該門號卡未扣案）為聯繫工具，於106年11月21日20時27分許，與張永盛持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市北區忠明路附近之工地，向張永盛收取2500元，並交付第二級毒品甲基安非他命1包予張永盛而完成交易。嗣經警就張伯蜂持用之前揭行動電話門號聲請通訊監察後，於107年1月31日17時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○街000巷00弄0號張伯蜂住處執行搜索，扣得甲基安非他命7包（驗前總毛重4.63公克）、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張伯蜂及辯護人均未爭執證據能力（見本院審理卷第87、131頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時，對於上開犯罪事實所示之犯行均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵4706號偵查卷第64、65頁、原審審理卷第28頁至第29頁正面、第51頁背面至第52頁、本院審理卷第84至87、134至136頁），且經證人張永盛、黃永珍於警詢、偵查中證述明確（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4706號偵查卷第72至76、80、81、85至88、105、106頁），並有臺灣臺中地方法院107年聲搜字第194號搜索票、106年聲監字第2514號、106年聲監續字第4183號、106年聲監字第2773號、107年聲監續字第49號通訊監察書暨電話附表、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用之門號0000000000號行動電話查詢資料、查獲及扣案毒品照片14張、通訊監察譯文等件在卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵4706號偵查卷第25至33、39、47至54、56至62頁），且有扣案之毒品7包（驗前總毛重4.63公克）、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）可稽。再該扣案之毒品經取樣送鑑定結果，為第二級毒品甲基安非他命無訛，有衛生福利部草屯療養院107年2月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可參（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵8769號偵查卷第54頁），足見被告出於任意性之自白與事實相符，應予採信。

㈡、至起訴書雖記載如犯罪事實欄一㈠㈡所示犯行交易之金額為2000或3000元，但被告於原審審理時供稱，該2次應該都是交易2000元等語（見原審審理卷第51頁背面至第52頁正面），且證人黃永珍於偵查中證稱，無法確認何次交易金額為3000元等語明確（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵4706號偵查卷第105頁背面至第106頁），本件亦無其他證據足以證明被告確有以3000元販賣甲基安非他命與證人黃永珍，基於有疑利於被告之原則，應認被告此2次交易之金額均為2000元，附此敘明。

㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告於原審審理時自承，其於本案各次販賣之利潤約300元，其也有在施用等情（見原審審理卷第52頁背面），堪認被告各次販賣甲基安非他命時，確有從中獲取供己施用之毒品而獲有量差之利潤，顯有牟利之意圖甚明。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告前後4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、刑之減輕事由部分：

１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度台上字第1257號判決參照）。經查，被告就本件4次販賣第二級毒品犯行，業於偵查、原審、本院準備程序及審理中均自白不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。

２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度臺上字第2383號判決要旨參照）。經查：被告雖於107年5月28日警詢時有供出本案毒品來源（見本院審理卷第97頁），惟並未因被告供出毒品來源而實施偵查，且迄未因而查獲其他正犯及共犯等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊108年4月17日中市警刑七字第1080013628號函、108年5月7日中市警刑七字第1080015954號函暨所附具之警詢筆錄、查證照片等文件、臺灣臺中地方檢察署108年4月12日中檢達陽107偵4706字第1089037483號函各乙份附卷可憑（見本院審理卷第63至75、95至101頁），難認已有「因而查獲」之情形，自無前揭減刑規定之適用，併予敘明。

四、本院之判斷：

㈠、原審法院經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟仍販賣擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議，然被告販賣之對象僅2人，所得利潤不高，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，暨被告之智識、家庭、經濟狀況（見原審審理卷第53頁背面）及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月（4罪），併定其應執行有期徒刑5年6月，核原審認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨認其有供出毒品上手，原審量刑過重，核無理由，應予駁回。

㈡、沒收部分：

１、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第3193號判決意旨均足資參照）。本案扣案甲基安非他命7包（驗前總毛重4.63公克），被告自承為其施用及販賣剩餘之毒品（見原審審理卷第50頁背面、本院審理卷第134頁），且取樣其中1包經送驗結果，檢出二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重為0.6337公克），有衛生福利部草屯療養院107年2月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份在卷可憑（見偵查卷第117頁），足認扣案之7包毒品確如被告所陳均屬甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如附表編號2所示罪刑之主文項下宣告沒收銷燬；而用以裝盛前揭毒品之外包裝袋部分，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部分，一併予諭知沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

２、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條定有明文；次按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦為刑法第38條第2項、第4項所明定。經查：本件扣案行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有作為如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品罪所用以聯繫之工具，又被告於本院審理時陳稱，其使用前揭2門號卡，但均是使用同1支行動電話（即扣案之該支手機）等語明確（見本院審理卷第133、134頁），應分別依上開規定，就扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）於如犯罪事實欄一㈡所示罪刑之主文項下宣告沒收、就扣案行動電話1支於如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣所示罪刑之主文項下宣告沒收。就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張於如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣所示罪刑之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

３、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告為犯罪事實欄一㈠至㈣所示犯行販賣第二級毒品所得財物均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項規定，分別於犯罪事實欄一㈠至㈣所示各罪項下宣告沒收，並依同條第3規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

４、至扣案玻璃球吸食器2組，核與本件被告販賣第二級毒品犯行無關，且復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告為本件犯罪之用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

５、以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

６、原審法院誤以被告插用未扣案之門號0000000000號SIM卡1張之行動電話與扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話為不同之手機，而認插用未扣案之門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支未扣案，而於原判決主文諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，顯有未當；又原判決附表編號3主文欄內漏未就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃永珍而取得2000元之犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有違誤，被告雖非以此爲由上訴，惟原判決就沒收部分既有可議之處，即屬無可維持。又刑法修正後，關於沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主行之從刑。故如原審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本院僅就原判決關於附表編號1、3至5所示之沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2項所示之沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。