臺灣高等法院 臺中分院108年度原上訴字第53號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第53號

上訴人

即被告

甘宸瑋

選任辯護人

劉國斯律師（法扶律師）

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度原訴字第12號中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵緝字第238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○(原名甘正男)前因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國104年4月15日執行完畢出監。於106年11月間在苗栗縣○○市○○路0000號之全家便利商店○○店擔任店員，負責店內商品銷售及保管顧客遺失物品等業務，為從事業務之人。因客人乙○○於106年11月16日上午11時58分，在上開便利商店為其卡號0000000000號之悠遊卡加值新台幣（以下同）1000元後，將該卡遺留在該便利商店內。該便利商店人員於同日12時4分發現後，將該悠遊卡暫放在收銀台旁櫃檯抽屜內予以保管。同月18日上午6時48分許，甲○○在該便利商店上班工作時，發見櫃檯抽屜內有上開乙○○遺留之悠遊卡1張，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將上開悠遊卡侵占入己，隨即持之購買900元香煙。甲○○並於同日上午6時50分許，明知其實際上並未支付加值金900元，竟將上開悠遊卡加值900元之虛偽資料，輸入收銀機電腦設備，再透過該電腦設備將上開虛偽之加值資料儲存於悠遊卡中心。甲○○恐事後被發現，隨即自行取消，不實加值部分，未以之消費，因而未取得他人財產而未得逞。約11分鐘後即同日上午7時1分許，又持上開悠遊卡購買店內價值95元之商品，並於同日上午7時3分許，將其所侵占之前開悠遊卡對折而毀損(涉犯毀損罪嫌部分，未據告訴)。

二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局移送臺灣苗栗地方檢察署偵辦。

理由

壹、證據能力之說明：上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人對於本案所援用之審判外供述證據，均同意作為證據，且均同意不用詰問證人。本院審酌刑事訴訟法第159條之5之有關規定，認得為證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業經被告甲○○自白不諱，核與告訴人乙○○於警詢指訴情節相符，並有悠遊卡電子發票紀錄、全家便利商店監視錄影畫面翻拍照片、全家便利商店106年11月大利店排班表、全家便利商店股份有限公司出具之○○○○店106年11月人員出入紀錄表（偵卷第2715號第23至47頁）等證可憑，本件犯罪事實事證明確，足以認定。

二、論罪及刑之加重減輕說明：

①被告為便利超商店員，於上班時，將便利超商為客人即告訴人保管之悠遊卡侵占入已，予以購物消費，核犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告侵占悠遊卡後持以購物消費之行為，為事後處分贓物之當然結果，不另成立犯罪。②被告購物消費後即當場為該悠遊卡輸入不實之加值資料，未予消費購物，即予取消加值，而未取得他人財產，核犯刑法第339條之3第3項、第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。③按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院 101年台上字第2449號刑事判決參照）。本案被告於106年11月18日6時48分將上開悠遊卡侵占入己，即持以購物消費900元；於2分鐘後即同日6時50分又持該悠遊卡輸入不實之加值900元，隨即取消加值；又於11分鐘後即同日7時1分，持該悠遊卡消費95元。被告於13分鐘內於同一處所，接續完成上開侵占、加值、取消加值、消費之行為，依被告主觀意思活動內容、客觀構成要件行為之重合情形，被告上開所犯之業務侵占罪、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財未遂，其行為具有局部同一性，應認為係一行為所犯，具有想像競合犯之關係，應依較重之刑法第339條之3第3項第1項非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財未遂罪處斷。公訴人及原審判決認被告所犯上開二罪，應予分論併罰，嫌有未洽。④又被告雖曾因不能安全駕駛致交通危險罪，經法院判處有期徒刑3月確定，於104年4月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第30頁）。五年內再犯本案之罪，但本案係業務侵占罪、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財未遂罪，罪質不同，犯罪態樣迥異。且所侵害之法益價值不超過1000元，不能認被告再犯本案之罪，有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依大法官釋字第775號解釋意旨，不宜依累犯規定加重被告之刑。原審依累犯規定加重被告之刑，用法未洽。⑤刑法第336條第2項業務侵占罪法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科罰三千元以下罰金。本案依刑法第55條規定從一重之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財未遂罪處斷，仍應量處六月以上有期徒刑。審酌被告所侵害之財產未逾1000元，若處以有期徒刑六月，仍有法重情輕之情形，足以引起一般人之同情，本案被告所犯之罪，應依刑法第59條規定酌減其刑。⑥本案被告所犯之罪既經本院依刑法第59條規定酌減其刑。則被告所刑法第336條第2項業務侵占罪處斷刑之最低刑度為有期徒刑三月。本案依刑法第55條想像競合犯規定從一重之刑法第339條之3第3項、第1項之罪處斷，不得科以較輕罪名即業務侵占罪所定最輕本刑（經依刑法第59條酌減），即有期徒刑三月以下之刑。

三、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告前案所犯為酒駕罪，本案為業務侵占、違法製作財產權等罪，罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認本案被告犯行具有特有別惡性、及對刑罰反應力薄弱。原審依累犯規定加重被告之刑，與大法官釋字第775號解釋意旨有違。又被告於本案前行為即業務侵占行為完成後，為確保或利用前行為之結果，而另為非法以電腦製作不實財產權取得紀錄取財之後行為，是被告另為之犯罪行為係前一行為延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，被告前後所為不法行為所侵害之法益應屬同即被害人之財產法益，應僅就前一行為予以評價而論以一罪，是本案被告不另成立非法以電腦製作不實財產權取得紀錄取財罪。又若認被告應成立非法以電腦製作不實財產權取財罪，因被告未持以消費，應為未遂犯。所犯非法以電腦製作不實財產權取財未遂罪與業務侵占罪，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，應評價為一行為，屬想像競合犯，從一重處斷等語。

四、原審認被告犯行事證明確，對之論處罪刑，固非無見。但①被告就非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪部分，應成立未遂犯，原判決認為成立既遂犯，認事未洽。②被告係以一行為犯業務侵占罪及非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財未遂罪，應依想像競合犯規定從一重之後罪處斷，原判決認應分論併罰，用法不當。③被告五年內再犯本案之罪，不能認具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，不宜依累犯規定加重被告之刑。原審依累犯規定加重被告之刑，用法未洽。原判決有上開瑕疵，被告以上詞上訴，指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷。

五、查被告所侵占之悠遊卡其原加值1000元，被告侵占持以消費購物995元，被告犯罪所侵害之財產法益價值不高，情節輕微。且被告已賠償告訴人2萬元，獲得告訴人諒解，同意給予被告緩起訴處分，有公務電話聯擊紀錄表可憑（偵緝卷第81頁）。被告於法院審理時，坦承犯行，沒有隱諱，態度良好。爰審酌被告於原法院審理時自述為國小畢業之智識程度，從事冷氣空調工作之經濟狀況，及已婚、育有1名年僅3歲未成年子女之生活狀況（原審卷第66頁），暨犯罪後坦承犯行之態度，並已賠償告訴人損失獲得諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告侵占告訴人悠遊卡而持之消費995元，為其犯罪所得。但被告已與告訴人和解賠償2萬元予告訴人，已無犯罪所得，故不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。