臺灣高等法院 臺中分院108年度上更三字第10號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上更三字第10號

上訴人

即被告

林建瑋

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104 年12月15日第一審判決〔104 年度訴字第717號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署）104 年度偵字第11666 號〕，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林建瑋明知MDMA、安非他命、愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所管制之第二級、第三級毒品，均不得非法持有（第三級毒品純質淨重不得持有超過20公克以上）或意圖販賣而持有。其竟接續於民國104年4 月16日前某不詳時日，在臺中市繼光街PARIS 夜店，以愷他命每小包（8 小包含袋重共約35公克）新臺幣（下同）1 千5 百元、MDMA搖頭丸每顆3 百元、毒咖啡每包2 百元之價格，向真實姓名及年籍均不詳之成年男子購買取得如附表二編號3 、4 、7 所示第二、三級毒品供己施用；另於同一接續時點，以不詳方式收受取得如附表二編號1 、2 、5 、6 所示第二、三級毒品後，明知不得意圖販賣而持有上開第

二、三級毒品，然因毒品數量眾多，除供己施用外，竟另同時基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，將所持有上開第二、三級毒品，置於其位在臺中市○區○○○路000 號11樓之3 租屋處，欲伺機販賣牟利。嗣經警方據報於104 年4 月16日上午7 時許，持法院搜索票，至其位在上址租屋處搜索，並扣得如附表二編號1 至6 、12所示之物；復於同日上午10時2 分，經其同意就停放在上址地下停車場內之車牌號碼000 －0000號自用小客車內搜索，扣得如附表二編號7所示之物，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告林建瑋（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（見本院108 年度上更三字第10號卷宗第250 頁至第253 頁、第311 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠訊據被告固不否認有於上揭時、地，經警方搜索扣得如附表二編號1 至7 、12所示毒品及電子磅秤等情事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，辯稱：上開扣案物品，除如附表二編號3 、4 、7 部分係其持有且供己施用毒品外，其餘物品及毒品即扣案如附表二編號1 、2 、5、6 、12所示部分均非其所有或持有之物，而係綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫持有之物。其雖曾將位在上址租屋處內房間1 間轉租予另案被告王永鑫，然其不知悉另案被告王永鑫將自己持有之上開毒品置放於儲藏室內，嗣後其知悉上情即要求另案被告王永鑫應將毒品搬離租屋處，其隨即與其女友外出旅遊數日，警方執行搜索時，其不知悉另案被告王永鑫竟尚留有上開大量毒品在租屋處云云。另被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告將租屋處房間分租予另案被告王永鑫時，未曾未同意另案被告王永鑫可放置毒品，被告事後知悉另案被告王永鑫將如附表二編號1 、2 、5 、6 所示毒品放置於租屋處，立即要求另案被告王永鑫移走該等毒品，足證被告無支配、持有或占有之意，被告既無處分權，自無轉售販賣牟利之意；又警方事前蒐證亦無發現被告涉犯意圖營利而販入毒品，或曾與他人談論販賣毒品情狀，亦無查獲販賣帳冊、名單、或監聽錄音，被告自無幫助販賣、販賣未遂或意圖販賣而持有上開扣案毒品犯行云云。經查：

⒈警方據報於104 年4 月16日上午7 時許，持臺灣臺中地方法院核發104 年度聲搜字第1004號搜索票，至被告承租位在臺中市○區○○○路000 號11樓之3 租屋處執行搜索，分別①在被告之隨身攜帶包包、停放於停車場之自小客車內，扣得被告所有如附表二編號3 、4 、7 所示之物；②在上址租屋處儲藏室內，扣得如附表二編號1 、2 、5 、6 、12所示之物等情，業據被告所不否認，核與證人蔡佩臻證述內容相符（見104 年度偵字第11666 號卷宗第23頁、第92頁反面至第93頁），並有臺灣臺中地方法院104 年度聲搜字第1004號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案物品照片各1 份（見少連偵卷宗㈠第78頁至第80頁、第82頁至第83頁、第88頁至第89頁、第101 頁至第115 頁）附卷可參；又扣案如附表二編號1 至7 所示之物，經送鑑定結果均係毒品（詳見如附表二編號1 至7 「物品名稱、數量欄」所示），此有衛生福利部草屯療養院104 年8 月11日草療鑑字第0000000004號、104 年8 月17日草療鑑字第0000000000號、104 年8 月20日草療鑑字第0000000000號、104 年8 月20日草療鑑字第0000000069號、107 年10月8日草療鑑字第1070900264號鑑驗書各1 份（見原審卷宗㈠第100 頁至第101 頁、第111 頁至第123 頁；本院107 年度上更二字第41號卷宗第62頁至第66頁）附卷可參，核屬相符，此部分事實，應可認定。

⒉另附件所示係原審就警方於104 年4 月16日至被告位於上址租屋處執行搜索過程之錄影檔案，所為勘驗結果。依該勘驗結果觀之（見原審卷宗㈠第251 頁至第254 頁），被告於警方執行搜索之際，①就警員先後在被告隨身包包中，扣得如附表二編號3 、4 所示第三級毒品愷他命8 包及橘色搖頭丸4 顆；在儲藏室紙箱中拿起褐色豹紋束口袋內，扣得如附表二編號2 所示第三級毒品愷他命1 包等物，被告均表示：「是我的，我自己吃的」等語；②就員警要求被告主動指出該儲藏室藏放毒品位置時，被告則指出藏放毒品位置，經警方再扣得如附表二編號5 、6 所示粉紅色、綠色藥錠毒品之際，被告則表示：「如果再找到齁，全部都我的好不好。」、「我就這樣子而已啦」等語，均無否認上揭物品非其所有或持有物品之意，爰審酌被告於警方搜索之際，明確知悉自己持有毒品放置處，就警方搜索取出物品即如附表二編號2 至6 所示毒品，隨即辨認並供認係其所有之物，當無誤認情狀，足認其係依憑己意據實陳述，應可採信。是被告上揭自承扣案如附表二編號3、4 所示之物，核與前揭事證相符，應可採信；至被告辯稱，扣案如附表二編號2 、5 、6 所示之物，均非其持有之物云云，核與查獲情節不符，顯係事後卸責之詞，尚難採信。

⒊就附件所示上開原審勘驗警方搜索過程之勘驗結果觀之（見原審卷宗㈠第251 頁至第254 頁），被告於警方執行搜索查獲如附表二編號2 至6 所示毒品，並自承該等物品為其所有等情後，警方接續在深粉行李箱內查獲即如附表二編號1 所示第三級毒品愷他命4 大包，被告即當場辯稱：「這都不是我的、真的不是我的」等語，爰審酌警方查獲如附表二編號1 所示愷他命之前，即警方搜索過程拍攝時間為00：15：29，有警員手指向地板示意鏡頭拍攝，地板有數包分別裝粉紅色藥丸及綠色藥丸之夾鏈袋，且有電子磅秤置於雜物上之際，警員質問被告：「箱子裡面還有沒有？」、「不要找到一樣講一樣喔。」等語；被告則回稱：「沒有了，沒有了。」、「絕對沒有了。」。經員警示意且將箱子搬出之際，警員再質問被告：「再來，還有沒有其他什麼東西？」等語；被告復向員警表示：「如果再找到，全部都我的好不好。」、「我就這樣子而已啦。」、「沒有，絕對沒有。」等語，依雙方對話內容暨被告向警方表達意見過程，足徵被告於警方查獲如附表二編號1所示愷他命之前，就該儲藏室內放置毒品，可確定為其所有之物，否則豈有相當把握而向警方為上揭陳述內容之理；況被告於警方查獲該愷他命4 大包之際，除辯稱非其所有之物外，亦未見被告當場有何訝異或錯愕表現，復未明確立即向警方表示該物係何人所有，亦無說明該儲藏室內尚有他人置放毒品等情。是被告前揭所辯，容或係被告未及預料警方已查獲前述為數不少毒品且經被告表明已無其他毒品後，猶繼續搜索並再查獲大量之愷他命4 大包，始隨即否認為其所有，以圖卸責所致，自難以逕行採信。

⒋被告雖自警方查獲起，均否認如附表二編號1 、2 、5 、6 所示毒品為其所有，並辯稱上開物品均係另案被告王永鑫所有之物，然自被告就查獲毒品之歷次供述情狀，分述如下：

①於107 年4 月16日警詢中陳述：我租屋月租為2 萬1 千元，因覺得無法支付龐大開銷，就將空房租予綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫當倉庫，另案被告王永鑫表示欲拿來放愷他命，但未表示數量多少，他大約是4 月初向我租的，我們尚未談妥每個月要付多少租金，但他有問我何時要付房租，意思是他要幫我支付（見少連偵卷宗㈠第71頁）等語。

②於107 年4 月16日偵訊中陳稱：因為我付不起現居房租，原欲找綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫一起住，嗣後另案被告王永鑫表示欲承租作為倉庫放愷他命，我就同意租給他，但我不知道他放的毒品數量這麼多。他放進來後我才知道，我請他不要將這種東西放在該處那麼久，我不知道他會放那麼多毒品，而且我分租給另案被告王永鑫的房間還有堆雜物，他跟我說放的毒品不會多，我以為他只有置放約100 、200 公克（見少連偵卷宗㈠第121 頁反面）；再供稱：另案被告王永鑫約2 週前拿來此處置放，最初我就知道他拿來很多毒品，但他這幾天陸續拿走，我以為該處毒品數量只剩一點（見少連偵卷宗㈠第122 頁）等語。

③於104 年5 月7 日警詢中辯稱：我以每月約3 千至4 千元將房間分租予另案被告王永鑫，但他尚未完全搬進來，故尚未向他收錢。另案被告王永鑫於104 年4 月初向我分租房間時，置放愷他命共約4 、5 包（每包約1 公斤），但沒有印象他總共放幾次，我看過他最多放置愷他命4 包多（每包約1 公斤），尚有我不清楚重量及數量之搖頭丸1 大包，只知道有紅、藍兩種顏色。我不知道他放置毒品用途，但看過他用冷氣吹乾愷他命，沒有看過他分裝（見少連偵卷宗㈡第135 頁）等語。

④於104 年8 月5 日偵訊中辯稱：綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫於約3 月底4 月初時，拿跟警方當天查扣數量差不多的毒品來置放。因為我與另案被告王永鑫並無同進出，且另案被告王永鑫每天都會來，而我都不在家，但我老婆在家，會將另案被告王永鑫進那房間情形告訴我，但我老婆沒有看到他進去做什麼。我推測他是進去拿走毒品，我自己不會進去另案被告王永鑫分租房間查看他放多少毒品，我只是猜測他後來陸續有拿走毒品（見少連偵卷宗㈡第167 頁反面）等語。

⑤於104 年9 月21日原審準備程序中辯稱：我將自己承租房子雅房1 間分租予綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫，他自己拿毒品進來放，他一拿進來，我即請他拿走，我女友當天就有跟另案被告王永鑫講，因為我們不想這些東西放在家裡，也怕警察查，所以我和我女友特地到外地玩。另案被告王永鑫當時表示過兩天會拿走，我外出遊玩回來後，有聯絡另案被告王永鑫詢問他有沒有拿走。他說有，但我沒有進去查證。另有儲藏室係由我與另案被告王永鑫共用。另案被告王永鑫原本拿進來的毒品並無另外包裝，但警察搜索才發現行李箱內有大量毒品，另案被告王永鑫實際住進雅房約1 至2 星期，他每天都會來，但我和他碰面時間不多（見原審卷宗㈠第148 頁）等語。自被告上揭辯詞內容觀之，被告就其將位於上址租屋處分租予另案被告王永鑫之目的、另案被告王永鑫有無實際入住及攜入或帶出毒品、分擔租金金額等重大情節事項，前後供述不一，甚或稱其同意另案被告王永鑫承租房間作為置放毒品之倉庫，或稱其發現另案被告王永鑫在承租房間置放大量毒品，隨即要求另案被告王永鑫將毒品搬離，爰審酌被告分租前即知悉另案被告王永鑫承租房間欲作為倉庫置放毒品之目的，顯已評估該租屋處內置放大量毒品之風險，豈有事後隨意變更立場之理；又縱使事後被告立即反悔，則另案被告王永鑫既已知悉被告反對立場，為圖避免與被告發生不必要紛爭，自無繼續將大量毒品置放在上揭警方查獲處之可能，是被告辯稱置放於儲藏室內之毒品非其所有，而係綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫所有之物云云，是否可信，已非無疑。

⒌被告雖辯稱：扣案如附表二編號1 、2 、5 、6 、12所示毒品及物品均係另案被告王永鑫所有之物並置放在警方查獲處，嗣後其知悉上情即要求另案被告王永鑫應將毒品搬離租屋處，其隨即與其女友外出旅遊數日，其以為另案被告王永鑫已按其要求將上揭物品搬至他處，惟另案被告王永鑫竟未搬走該等物品云云，然查，被告上揭辯詞內容，業據另案被告王永鑫於警詢中否認屬實（見本院105 年度上訴字第351 號卷宗第93頁至第94頁），是被告與另案被告王永鑫所述內容，顯有重大歧異，則上開毒品是否確為另案被告王永鑫置放，已非無可疑；又警方查獲上開毒品位置確係在被告實力支配下之租屋處所，已如前述，衡諸社會常情，若該等毒品確係另案被告王永鑫所有且置放，因該等毒品數量及價值均非低，則另案被告王永鑫應會置放在自己租屋房間處，豈有任意放置在與被告共同使用儲藏室之行李箱內，增加與他人混淆或無故取走之風險，甚或欺瞞被告表示已經搬離該儲藏室之理；況被告既不願意另案被告王永鑫在租屋處置放大量毒品之違法情事，甚且刻意外出旅遊，並恐遭警查獲，造成不必要之麻煩，衡情被告自己返家後，理應就自己實際支配管領處所，先予確認是否已無另案被告王永鑫存放之其他毒品，以圖安心，始與常情相符，豈有僅憑己意內心主觀猜測另案被告王永鑫應該陸續會拿走毒品之理，益徵被告前揭所辯，實與常理有違，顯有疑義。

⒍至①證人即被告友人張育展亦於本院前審、更一審審判中具結證述：其與被告及雙方女友，於104 年4 月5 日至7日至宜蘭旅遊，其亦有至被告位在臺中市南區忠明南路住處借住，在此之前及之後，因其外婆過世經常回來臺中也向被告借住上述住處。其借住期間曾遇過另案被告王永鑫持手提紙袋進去儲藏室，嗣後其向被告詢問另案被告王永鑫拿什麼東西進去，被告表示係毒品，並打開儲藏室讓其觀看，其遂向被告表示，被告自己家裡不要放毒品，故被告電聯通知另案被告王永鑫拿走該等毒品（見本院105 年度上訴字第351 號卷宗第101 頁至第104 頁；本院106 年度上更一字第22號卷宗第110 頁至第113 頁）；②證人即被告配偶蔡佩臻（查獲當時與被告為同居男女朋友）於偵訊中具結證稱：因為我懷孕均在主臥室休息，故知道另案被告王永鑫有進出他分租的房間，扣案上開毒品及電子磅秤等物，均係另案被告王永鑫寄放在上開租處。我於證人張育展到我家居住之前，在儲藏室看過用夾鏈袋裝著毒品且直接放著，後來我就沒有看到毒品（見少連偵卷宗㈠第123 頁至第124 頁）云云；③證人即被告友人蔡宗哲於本院審判中具結證述：其介紹另案被告王永鑫向被告承租房間，但其不知悉另案被告王永鑫實際有無進住，亦未親眼看見另案被告王永鑫放置毒品過程。被告於本案案發交保後，向其表示警方查獲扣案毒品，係另案被告王永鑫所置放，其始知悉上情（見本院108 年度上更三字第10號卷宗第312 頁至第317 頁）云云，爰審酌證人蔡宗哲證述內容，均係聽聞被告所述，尚難採信；另證人蔡佩臻、張育展均未能明確指證如附表二所示毒品，究竟哪些係另案被告王永鑫寄放，且證人蔡佩臻、張育展就另案被告王永鑫置放毒品時間、裝放方式情節均不相同，甚或就查獲行李箱內毒品4 大包之裝放情形，均無任何明確證述，亦與警方查獲時間間隔相當期間；又證人蔡佩臻僅知悉另案被告王永鑫進出上開租處，既未直接親見另案被告王永鑫持有上開毒品，尚難僅因證人蔡佩臻、張育展上揭證述內容，逕行認定扣案如附表二編號1 、2 、5 、6 、12所示毒品及物品係另案被告王永鑫所有且放置於查獲處等情屬實。是證人蔡佩臻、張育展、蔡宗哲上揭證述內容，均尚難採信，亦無法為有利於被告事實之認定。

⒎依上揭所述，被告①就如附表二編號3 、4 、7 所示毒品均為其所有，且係其於104 年4 月16日前某不詳時日，在臺中市繼光街PARIS 夜店，以愷他命每小包（8 小包含袋重共約35公克）1 千5 百元、MDMA搖頭丸每顆3 百元、毒咖啡每包2 百元之價格，向真實姓名及年籍均不詳之成年男子購買取得等情，業據被告分別於警詢、本院更二審審判中所自承（見少連偵卷宗㈠第70頁至第71頁；本院107年度上更二字第41號卷宗第79頁至第80頁），且上揭物品係由警方於前述時、地扣得等情，已如前述，是此部分之扣案物品，均應係被告以前述方式購買而取得之物，應可認定。②另就如附表二編號1 、2 、5 、6 所示毒品，亦為被告所有之物，非屬同案被告王永鑫所有等情，業如前述，然因被告矢口否認為其所持有，致無從區辨上開毒品與如附表二編號3 、4 、7 所示毒品是否同時購得，然被告基於供己施用目的，為求大批購入獲得價格折讓之利益後，另因避免使價值不菲之毒品品質轉劣，除供己施用外，尚有伺機變賣牟利之意圖（詳後述），亦與常情無違，依罪證有疑利益歸於被告原則，爰認定被告係於同一接續時點，以不詳方式，收受取得如附表二編號1 、2 、5 、6 所示毒品。從而，扣案如附表二編號1 至7 所示毒品，均置放於被告租屋處而為被告實力得以支配處分等情，應可認定。

⒏按毒品危害防制條例第5 條所稱之「意圖販賣而持有毒品」，係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，例如原擬購入供自己或親友使用而持有；或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始起意販賣，惟未及賣出即被查獲者而言（最高法院92年度台上字第3177號判決要旨參照）。至所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，先予指明。經查：

①扣案如附表二編號1 、2 、5 、6 所示第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA或兼摻雜第三級毒品愷他命數量甚多，純度亦高、藥錠數量各高達607 顆、701 顆，且藥錠所含毒品純質淨重各共計約80幾公克，各詳如附表二所示；另如附表二編號3 、4 、7 所示毒品部分，分裝為各小包，或藏放於自己隨身包包或車輛內等情，已如前述，若前開毒品，僅供被告個人獨自施用，則被告囤積在租屋處，每次施用時，任取所需即可，實無預先攜帶包裝數量甚多毒品外出以增加遭警方查緝風險之必要，縱若被告為外出攜帶方便而加以分裝，亦應按照自己每次吸食量加以分裝，始符常情，何以竟需準備各種不同重量包裝毒品及包裝數量眾多毒品，分別置放在自己隨身包包或車輛上，顯然非僅供個人施用之用。應係準備供應不同需求程度者所施用，而非為應付單一固定之施用模式，佐以查扣證物中，尚包含如附表二編號12所示意圖販毒者常會準備之可供販賣秤重分裝之電子磅秤1 臺，足證被告有販賣意圖。

②依被告持有扣案如附表二編號1 至7 所示毒品重量或數量觀之（詳如附表二所示），顯已超逾一般吸毒者僅抽取微量吸食毒品之慣常型態。又人體每日所能承受毒品量值僅有一定限度，過量吸食即有危及生命之虞，此有行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編1 份（參見本院108 年度上更三字第10號卷宗第197頁至第221 頁）附卷可參。再依被告於偵訊或本院前審審判中所辯：其每天施用愷他命約4 公克，則愷他命1百至2 百公克大約可供其施用約1 個月；又每日施用扣案之毒咖啡包約4 、5 包，另每日使用搖頭丸約4 、5次，每次1 顆（見少連偵卷宗㈠第121 頁至第122 頁；本院107 年度上更二字第41號卷宗第92頁反面）等語觀之，顯然超過人體負荷限度，不足採信。則被告購買或取得上開毒品，如將前述毒品悉數供己施用，所需時間恐非數月或經年可就；且毒品保存容易因長期存放而受潮變質，此由被告自承其曾見過另案被告王永鑫用冷氣吹乾愷他命（見少連偵卷宗㈡第135 頁反面）等語明確，足徵被告就此情狀知之甚詳，是毒品私自藏放時間既久，受潮變質在所難免，亦將有損施用毒品欲達興奮或鎮靜之效果，足見應係被告基於施用目的，為求大批購入獲得價格折讓之利益後，另因避免使價值不菲之毒品品質轉劣，除供己施用外，尚有伺機變賣牟利之意圖甚明。

⒐至公訴意旨認為扣案如附表二編號1 至7 所示毒品均係被告基於幫助販賣第二、三級毒品犯意，經綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫放置毒品，而由被告為另案被告王永鑫保管及與另案被告王永鑫共同持有上開毒品（參見起訴書第4 頁所示），應為販賣第二、三級毒品未遂之幫助犯等情，容有誤會，應予更正。

㈡綜上所述，被告辯稱扣案如附表二編號1 、2 、5 、6 所示毒品均非其所有之物，其僅係持有如附表二編號3 、4 、7所示毒品供己施用之目的，並無萌生意圖販賣而持有上揭毒品云云，應係卸責之詞，不足採信；另被告之選任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告上揭犯行，應堪認定。

三、論罪部分：

㈠按MDMA、安非他命、愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款之第二、三級毒品，不得意圖販賣而持有之，被告竟意圖販賣而持有之，已如前述。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈢按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年度台上字第1802號判決要旨參照）。另轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決要旨參照）。經查，被告於前揭時、地，係原非以營利販賣為目的而持有毒品，即原擬購入供自己使用而持有；或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始起意販賣，惟未及賣出即被查獲，應係意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，已如前述。公訴意旨認為被告上揭所為，係基於幫助販賣第二、三級毒品犯意，而為另案被告王永鑫保管及與另案被告王永鑫共同持有上開毒品（參見起訴書第4 頁所示），應成立刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項幫助販賣第二、三級毒品未遂罪，雖尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條為毒品危害防制條例第5 條第2、3 項意圖販賣而持有第二、三級毒品罪。

㈣被告單純持有如附表二編號1 至7 所示第二級毒品、純質淨重20公克以上第三級毒品之行為在先，進而意圖販賣而持有之行為在後，其先前單純持有之行為為事後之意圖販賣而持有之行為吸收，不另論罪。

㈤被告以一販賣予他人之意圖，同時持有如附表二編號1 至7所示第二級毒品、純質淨重20公克以上第三級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為異種之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

㈥按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋文參照）。經查，被告曾於102 年間因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度交易字第388 號判決判處有期徒刑2 月確定，並於102 年9 月24日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌其前案犯行係雖屬過失犯罪，竟復提升為本案意圖販賣而持有第二、三級毒品之危害社會治安重大犯行，且數量非低，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重之。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言（最高法院106 年度台上字第1506號判決要旨參照）。經查，被告雖陳稱上開部分毒品來源係另案被告王永鑫云云，然經原審及本院前審分別向偵查檢察官確認後，並無因被告陳述其毒品來源而查獲綽號「傑森哥」即另案被告王永鑫等情，此有臺灣臺中地方檢察署104年11月9 日中檢秀調104 蒞7207字第115029號函、105 年4月28日中檢秀藏104 偵11666 字第043947號函各1 份（見原審卷宗㈡第43頁；本院105 年度上訴字第351 號卷宗第83頁）附卷可參；又另案被告王永鑫涉犯本案情節部分，業經檢察官為不起訴處分確定等情，亦有臺灣臺中地方檢察署105年度偵續字第175 、176 號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署105 年度上職議字第5843號處分書（見本院106 年度上更一字第22號卷宗第67頁至第68頁、107 年度上更二字第41號卷宗第44頁），依前揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

㈧按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。經查，被告前開意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其原非以營利販賣為目的而持有毒品，嗣後始起意販賣，惟未及賣出即被查獲，實質危害性尚屬有限，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘遽處以經適用刑法第47條規定加重後之意圖販賣而持有第二級毒品罪法定最輕本刑即有期徒刑5 年，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與販賣毒品之大毒梟惡行有所區隔，是其前揭意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加重而後減輕。

四、撤銷改判理由：

㈠原審審理結果，就原判決關於被告犯如其附表一編號4 所示部分，以被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告所為應係同時基於意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，原審未予詳細審酌認定並變更起訴法條，逕論以販賣第二、三級毒品之幫助犯，容有未洽。

⒉被告行為後，刑法關於沒收規定部分，業經修正，原審未及適用新法宣告沒收，容有未妥（詳如後述）。

⒊從而，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原審判決關於被告犯如其附表一編號4 所示部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知MDMA、安非他命、愷他命、硝甲西泮各屬政府嚴厲查緝第二、三級毒品，且上開毒品不僅危害個人身體健康，連帶影響家庭及社會治安，害人匪淺，竟意圖販賣而持有第二、三級毒品數量龐大，若分別流入市面，對國內社會治安危害甚鉅，造成惡害非輕，其犯後僅坦承持有扣案較為少量之部分毒品，就其餘大量毒品部分，猶飾詞卸責，顯無悔意，兼衡其學經歷、家庭生活及經濟狀況（詳見本院107 年度上更二字第41號卷宗第82頁所示）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收部分：被告行為後，刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 、2 、4 項分別定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。另毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，查獲之第一、二級毒品、其供犯罪所用之物之沒收，分別應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經查：

⒈扣案如附表二編號4 至7 所示之物，分別為第二級毒品MDMA、微量安非他命；或為第二級毒品MDMA並摻有微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮等情，均已如前述，該第二、三級毒品既無法分離，均應視為第二級毒品，爰依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表二編號1 至3 所示第三級毒品愷他命，已如前述，被告意圖販賣而持有第三級毒品，該持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既係毒品危害防制條例規定處罰之犯罪行為，雖非屬修正後毒品危害防制條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬範圍，然仍係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號12所示之物，被告雖否認為其所有，然該電子磅秤係在被告承租屋內連同上述扣案毒品查扣在案，衡以意圖販賣而持有毒品過程，就大量毒品分裝，容有使用電子磅秤之必要，堪認為係供被告意圖販賣而持有毒品犯罪所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條規定併予宣告沒收。

五、被告就如附表一編號1 至3 所示部分，業經判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第5 條第2 、3 項、第18條第1 項前段（修正後）、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後）、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴、檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。