臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2626號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2626號

上訴人

即被告

黃永松

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2264號中華民國108 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第2544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃永松前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年2 月10日停止戒治付保護管束，於88年10月6 日保護管束期滿，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定；其復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院92年度訴字第1929號判決判處有期徒刑8 月確定。詎其復基於施用第一級毒品之犯意，於108 年3 月10日14、15時許，在其臺中市○○區○○路0 ○0 號住處，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）放入針筒摻生理食鹽水注射之方式，施用海洛因1 次。嗣因警方經由通訊監察譯文，得知黃永松涉嫌購買毒品施用，乃於同年月12日下午4 時45分許，持臺灣臺中地方檢察署所核發之鑑定許可書，至其上開住處採集其尿液送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案上訴人即被告黃永松（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時，所為自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時所為自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。而台灣檢驗科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局彰化分局依檢察機關概括選任囑託台灣檢驗科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承上揭施用海洛因犯行不諱（見108 年度毒偵字第2544號卷〈下稱毒偵卷〉第77至80頁、第107 頁；原審卷第57頁、第64至65頁；本院卷第65至66頁）；而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非他命為1至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函載明明確，經查，警方於108 年3 月12日晚上7 時15分許，採集被告尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，此有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄108 年3 月27日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第81頁、第83頁、第85頁、第87頁），足認被告於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦認其於108年3月10日14、15時許施用毒品海洛因1次之任意性自白核與其尿液鑑定報告相符，自堪信為真實。

㈡施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年2 月10日停止戒治付保護管束，於88年10月6 日保護管束期滿，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定；其復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院92年度訴字第1929號判決判處有期徒刑8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，是以被告本案再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。

㈡被告為供施用而持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院104 年度審訴字第1539號判決判處有期徒刑1 年2 月、3 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院105 年度聲字第3026號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定；其復於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院105 年度審訴字第1254號判決判處有期徒刑1 年、3 月確定，復經臺灣臺中地方法院106 年度聲字第2621號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，上開二案經接續執行，於107 年2 月5 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於同年9 月4 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1387號判決意旨參照）。復參酌被告論以累犯之前科與本案皆為施用毒品，犯罪之罪質、類型均無二致，其前案施用毒品罪於107 年9 月4 日執行完畢後，於6 個月後竟又為本案施用第一級毒品犯行，又被告屢涉犯毒品危害防制條例案件，顯見其刑罰之反應力格外薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上有特別之惡性，衡以加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。

㈣至被告固於警詢供陳：本次施用第一級毒品來源係向真實姓名、年籍不詳，綽號「黑狗」之男子購得，然其不知道該男子之真實姓名，亦未留存聯絡方式，其都是在臺中市大里區的巧虎遊藝場與該男子會面購買毒品等語（見偵卷第79頁），故本案無從因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕規定之適用，附此敘明。

㈤原判決第二頁倒數第三行至第一行（即理由欄三）所載「被告前於88年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒品之傾向而釋放出監，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定」應更正為「被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年2月10日停止戒治付保護管束，於88年10月6 日保護管束期滿，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定」。

三、原審以被告上開施用第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之前科，歷經數次偵審與執行程序，猶未深切體認毒品危害己身之鉅而謹記教訓，致力戒除毒癮，竟仍再犯本案施用第一級毒品罪，素行已然非佳，益徵其顯然漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實有不該；惟念及施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，且被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其智識程度，職業及家庭生活、經濟狀況（見原審卷第65頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告之母親已年邁，行動不便，不能自主，又原判決量刑過重，請鈞院撤銷原判決，從輕量刑等語。

㈡本院查：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告所犯施用第一級毒品罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍再犯本案施用第一級毒品罪，顯然漠視國家對於杜絕毒品罪之禁令，及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，暨其犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其智識程度、職業及家庭經濟生活狀況等一切情狀，且毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之刑度為6 月以上5 年以下有期徒刑，又被告係累犯，已如前述，再被告前亦曾因施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院104 年度審訴字第1539號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，是以原審就被告所犯上開施用第一級毒品罪（累犯）判處有期徒刑1 年1 月，顯已考量被告犯後之態度及家庭生活狀況等狀況，而量處較低之刑度，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，請求從輕量刑云云，自難予以採取，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。