臺灣高等法院 臺中分院108年度原交上易字第8號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　108年度原交上易字第8號

上訴人

即被告

鄭瑩穗

選任辯護人

紀育泓律師(法律扶助)

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原交易字第35號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署108年度速偵字第2261號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、鄭瑩穗自民國(下同)108年4月30 日下午3時30分許起至同日下午3時40 分許止，在不詳地點，飲用含酒精成分之保力達飲料後，已不能安全駕駛動力交通工具，竟不顧大眾行車之安全，仍騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路。嗣於同日下午4時30分許，行經臺中市南屯區南屯路2段與文心南路口時，因疑似有酒容，為警攔查，當場對其進行吐氣酒精濃度測試，於該日下午4時38分許，測得其酒後吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力：

①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人、被告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。

②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱( 見原審卷第第226頁及本院審理筆錄)），並有員警職務報告書、臺中市政府警察局第四分局取締酒後駕車案件檢核表、酒駕源頭管制分析表、當事人酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、南屯路二段與文心南路Google地圖、車號000-000 號普通重型機車輛詳細資料報表、證號查詢機車駕駛人資料（ 見速偵卷第49、67至69、71、73、75、77、79頁 ）、臺中市政府警察局第四分局108年7月10日中市警四分偵字第1080043704 號函及所附員警職務報告、監視器影像翻拍照片暨光碟、臺中市政府警察局第四分局108年7月10日中市警四分偵字第1080043705號函及所附當時密錄器影像照片暨光碟（見原審卷第127 至137、139至147頁 ）等件附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡論罪科刑

①被告行為後，刑法第185條之3固於108年6月19 日修正公布，並於同年月21日施行，然此次修正僅單純增訂同條第3 項規定：「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10 年以下有期徒刑」，未變更同條第1項之規定內容，故於單純酒駕案件，尚無新舊法比較之問題。核被告鄭瑩穗所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

②按刑法第61條第1 款規定：「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第132 條第1 項、第143 條、第145 條、第186 條、第272 條第3 項及第276 條第1 項之罪，不在此限」，被告所犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款不能安全駕駛罪，為法定本刑2 年以下有期徒刑之罪，依上開規定，若其犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得予免除其刑。經查：

⑴被告前於99年間販賣第一級毒品案件，經本院以100 年度上訴字第725號判刑並定應執行刑有期徒刑十年，與之前所犯竊盜、施用毒品罪所處之有期徒刑，再經本院以100年度聲字第2076號定應執行刑有期徒刑十三年確定，入監執行後於107年5月31日縮短刑期假釋出監，112年4月2日縮刑期滿，被告假釋出獄迄今，除本案外無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可知被告假釋出獄後尚知謹守法紀。

⑵被告於假釋出監後於107年6月1 日即任職○盛環保事業有限公司，爲增加收入，於108年4月24日起在原誠環保服務有限公司兼職，擔任台中○百清潔工作(見卷附在職證明)，被告係於前往第二份工作之途中，爲提神而飲用保力達B，致犯本件犯行。又被告家中有七十一歲之母親蕭○珠及智能障礙受監護宣告之姐姐待照顧(見卷附全戶戶籍資料查詢、臺中市政府社會局函、身心障礙者證明查詢、臺中地方法院108年度監宣字第28號民事裁定)，經濟狀況不佳，被告自出監工作後每月均會交其母親蕭○珠6000元至10000元不等之金錢貼補家用，每週約返家探視三、四次，假日亦會返家幫忙照顧姐姐，已無喝酒、酗酒之行爲(見證人蕭○珠於本院之證述)。堪認被告假釋後確已努力工作，積極更生，復歸社會，並分擔照顧家人之責任。

⑶被告於前述有期徒刑假釋期間故意更犯本罪，依刑法第78條第1項前段規定，受有期徒刑以上刑之宣告者，須於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。本件被告於飲用含酒精成份之保力達B後騎乘機車，誠屬不該，然其於犯後於原審及本院審理中坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告除本案外，並無其他酒駕犯行，足認本件應屬偶發性之犯罪行為，且未釀成事故，對社會治安之危害性相對較低，依其犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，本件犯罪情節誠屬輕微。若被告於本件經科處最低度刑即有期徒刑2月，或依刑法第59條規定酌減其刑為有期徒刑1月，其假釋依刑法第78條第1項前段之規定，仍應撤銷，因而被告須入監執行前述殘刑，不啻使被告喪失復歸社會之機會，亦與法院追求社會修復之精神有違。

⑷本院審酌被告犯罪情節、犯後態度、假釋出監後之工作、家庭情況及社會參與之程度(見卷附參與教會活動照片及物資捐贈收據影本)，認依一般預防理論、特別預防理論或修復性司法之角度，本件犯行以犯罪之宣告，即足收非難之效，情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第61條第1款之規定免除其刑。

③原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，然未具體衡酌本件係偶發犯行，被告假釋後確有積極工作，分擔照顧家人之責任、復歸社會等前述情狀，未引用刑法第61 條第1款規定，為有利被告之處遇，尚有未洽。被告上訴指摘原審量刑過重尚非理由，應由本院將原審判決撤銷，另爲免刑之判決。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第六十一條第一款、刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

本案經檢察官周佩瑩聲請簡易判決處刑，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。