臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2474號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2474號

上訴人

即被告

陳建智

選任辯護人

詹明潔律師

上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第3093號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23763、8872號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣彭俊棋（於民國106年3月1日死亡）於105年7月間某日，與真實姓名及年籍均不詳之金主，共謀在菲律賓宿霧地區某處籌組專以詐騙中國大陸地區被害人之跨境電信詐騙機房，並由彭俊棋擔任該機房之負責人及電腦手，負責招募電信流之詐欺機房成員，同時洽接網路流分工集團（又稱系統商集團，即向海峽兩岸及境內外第2類電信業者申租網段予以介接技術及排除網路介接障礙之人）及資金流分工集團（含內務水房及外務車手集團，即將詐騙所得層層轉匯至人頭帳戶之一定額度後，由車手提領取贓之集團）。

二、陳建智、沈政緯（代號「沈」，以下所犯三人以上共同犯詐欺取財犯行，經原審法院判處罪刑，上訴後，撤回上訴，已告確定）、陳正昊、林逸儒（陳正昊、林逸儒由檢察官另行偵辦；陳正昊住所係於臺中市）於105年7月間、塗國軒（代號「軒」）於105年11月間受彭俊棋招募加入該詐欺機房，吳靖崴（代號「路」）則於105年12月間經由友人陳建華（由檢察官另行偵辦）招攬加入該詐欺機房。彭俊棋另自105年7月起招募真實姓名及年籍均不詳之代號「瑞」、「姚」等成年人，及大陸籍姓名年籍不詳代號「勇」、「仁」、「木」、「嘉」、「月」、「峰」等成年人共同參與該電信詐欺機房擔任話務機手。彭俊棋並允諾擔任一線機手者領有底薪，且可獲詐得金額之百分之5，二線機手則可獲得詐欺所得金額之百分之8作為報酬（惟沈政緯、塗國軒、吳靖崴均未實際取得報酬）。陳建智與彭俊棋於105年7月27日一同搭機前往菲律賓宿霧地區之機房，陳建智並負責擔任該詐欺機房之採買人員兼翻譯，獲取報酬共計新臺幣（下同）13萬元；沈政緯於105年8月30日搭機前往該詐欺機房擔任一線話務機手；塗國軒於105年11月18日搭機前往該詐欺機房擔任一線話務機手；吳靖崴於105年12月2日搭機前往菲律賓宿霧加入該詐欺機房擔任二線話務機手。彭俊棋、陳建智、沈政緯、陳正昊、林逸儒、其他真實姓名及年籍均不詳之代號「瑞」、「姚」等人、大陸籍真實姓名及年籍不詳之代號「勇」、「仁」、「木」、「嘉」、「月」、「峰」等人、網路流廠商「MTT」、「金富士」、「淨利」與資金流分工集團成員自105年9月7日起至同年12月2日止，塗國軒自105年11月18日起至同年12月2日止，基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以「假檢警真詐財」手法實施詐欺取財犯罪。彼等犯罪手法為：由彭俊棋與系統廠商「金富士」、「MTT」聯繫後，交付電話號碼清單予一線話務機手撥打，假冒為法院行政人員，對大陸地區人民佯稱：未領取傳票，應與公安聯繫云云；或由擔任電腦手之彭俊棋與系統群呼廠商「淨利」聯繫，發送即將斷話之語音包予大陸地區人民，引導大陸地區民眾轉接電話回上開機房後，即由該機房一線話務機手接聽，假冒電信公司客服人員，向大陸地區人民佯稱：電信欠費，即將遭停話，且虛捏大陸地區人民身分遭冒用之情節，建議其報案處理云云，復轉接至二線話務機手，由二線機手假冒公安人員受理報案，再視情形轉接至佯裝檢察官或不詳高階大陸地區官員之三線共犯，或由二線機手續行引導大陸地區人民，致大陸地區人民誤信為真，因而陷於錯誤，依指示操作自動櫃員機或將錢匯至資金流之水房成員掌控之帳戶，透過不詳管道將詐欺所得金錢轉匯清洗後，由車手集團提領，輾轉交予該金主，再提供予彭俊棋用以支付機房生活費用及部分成員薪水。上開詐欺機房成員（除吳靖崴以外）以前述詐欺方式對大陸地區不詳民眾詐欺取財得手，詐欺所得共計1264萬1900元。嗣警方偵辦莊鈞盛等人涉犯電信詐欺集團案件（業經本院以106年度上訴字第1692號判決判處罪刑確定），於偵辦過程中得知彭俊棋、陳建智另於菲律賓宿霧地區為上述電信詐欺犯行，始循線查悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，檢察官、上訴人即被告陳建智（下簡稱被告）暨其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦無疑義。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（參本院卷第74、82至84頁），核與證人即同案被告沈政緯、塗國軒、吳靖崴分別於警詢、偵訊及原審審理時證述（參8872號偵卷第29至49、561至567頁，他卷二第86至93、164至167頁，原審卷第389至390頁），證人即另案被告彭俊棋於偵查中結證稱：其當初答應被告如果與其一同前往菲律賓做詐欺機房的話，即支付月薪10萬元等語（參他卷一第159頁），均相符合；此外，並有105年8至12月薪水表1份、桃園機場返國監視器錄影及查驗台錄影翻拍照片7張、出入境資料集中查詢報表2份、內政部警政署刑事警察局106年12月1日數位鑑識報告、106年7月17日數位鑑識報告、一線新稿、二接三新稿、二線原始稿、二線稿、三線稿、三線新稿、工商提款機操作流程、公安單位聯絡資料、法院一線稿、阿達三線稿、敏三線稿、金融帳戶資料、彭俊棋電腦內資料、大陸地區偵審機關公文影本、通訊詐騙對應稿、手繪房間位置圖、晟富、小蘋果匯率寄帳、系統廠商明細、業績表、借支、當地開銷明細等帳冊資料、員工加簽期限及紀錄、臺中市政府警察局第四分局108年4月29日中市警四分偵字第1080026262號函覆資料、本案相關人艙單交集報表、手繪機房一樓及二樓相關位置圖、搭乘航班及代購旅行社整理表單各1份在卷可稽（參他卷一第7至11、25至27、41至42、57至89、109至126、134至150、209至211、212至220頁，他卷二第116、119至127頁、第8872號偵卷第421至425、517至539頁、第23763號偵卷一第128至129頁、第23763號偵卷二第309頁）；據上足認被告之自白與前開事證相符，堪以採信。

㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判決意旨參照）；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判決意旨參照）。另刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。（最高法院27年上字第1333號判決意旨參照）。觀諸被告之參與情節，係負責詐欺機房內所有成員之日常生活所需物品及食物採購，且得自由進出機房，以避免該機房成員外出而增添為警查緝之風險，其所為顯係該電信詐欺機房營運之犯罪計畫中，不可或缺之重要環節；且被告僅從事採買兼翻譯工作即可獲取月薪10萬元之高報酬，益徵其在於機房中之地位及工作具相當之重要性，足見被告係基於自己犯罪之意思而參與，尚難認其係基於助成他人犯罪之實現之意思，而屬共同正犯。被告辯護人為被告辯稱，被告所為應僅係幫助行為等語，自無法為本院所採用。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈡被告上揭犯行，係於106年4月19日組織犯罪防制條例修正前、105年12月28日洗錢防制法修正前所犯，尚無修正後組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、修正後洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之適用，附此敘明。

㈢公訴意旨雖認被告上開所為，另犯有刑法第339條之4第1項第3款之以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既遂或刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂之情形，然被告上開所為尚非「對公眾散布而犯之」，而與刑法第339條之4第1項第3款所定之加重要件有間，是檢察官起訴書此部分所載之加重要件應予減縮，併此敘明。

㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號判決意旨參照）。準此，被告與沈政緯、塗國軒、另案被告彭俊棋、陳正昊、林逸儒、真實姓名及年籍均不詳之代號「瑞」、「姚」等人、大陸籍真實姓名及年籍不詳之代號「勇」、「仁」、「木」、「嘉」、「月」、「峰」等人、網路流廠商「MTT」、「金富士」、「淨利」與資金流分工集團成員彼此間，或雖彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸上開說明，則彼此間對於上開犯罪之實施及全部犯罪之結果，自應共同負責，而成立共同正犯。

㈤實務上就詐欺取財之罪數認定，通常係以一名被害人為區隔，詐欺一名被害人論以一個詐欺取財罪，此係因不同被害人係屬不同財產法益，故不同被害人應論以數個詐欺取財罪。查詐欺被害人未必僅有一次依指示交款紀錄，在同一次遭受詐欺過程中，單一被害人接續受詐騙而將款項於不同時間交予詐欺集團成員，於實務上亦屢見不鮮，倘僅以犯罪日數或月數為基準，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽。觀諸卷內證據資料，僅能自105 年9 至12月薪資表及業績表（參他卷一第7至11頁，他卷二第122至123頁）推知被告有加重詐欺取財既遂犯行，無從具體特定被害人之身分，基於罪疑為輕原則，本院認應為有利於被告之認定，就被告論以一個加重詐欺取財既遂罪。公訴意旨認應以月份或日數為單位計算罪數，尚無法為本院所採用。

三、駁回上訴理由：

㈠原審認被告首揭犯行，事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，參與跨境電信詐欺機房，被告擔任機房採買兼翻譯，供應詐欺機房成員日常生活所需，由其他同案或另案被告對大陸地區人民施用詐術，重創我國國際形象及兩岸交流秩序至深，犯罪所生危害程度非輕，審酌被告犯後態度，並考量被告參與詐欺機房之時間及角色分工，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，並就沒收部分詳予說明（詳如後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。

㈡被告上訴意旨雖認原審判決量刑過重、請從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑暨定應執行刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。是被告上訴請求從輕量刑，亦難為本院所採用。綜上所述，本件被告執前詞上訴，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

四、沒收部分

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又按所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：被告擔任本案詐欺機房之採買兼翻譯人員，實際獲取報酬共計13萬元，業據被告於原審審理時供承明確（參原審卷第388頁），此為被告之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、漏未判決部分（未經檢察官提起上訴）：判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形有異（最高法院106年度台上字第2783號判決意旨參照）。本件檢察官以被告與同案被告吳靖崴等人共同於105年12月3日至同年月6日止，共同對大陸地區人民施以如首揭事實欄所載之詐術，惟均未能得手任何金錢，因認被告此部分所為，涉犯三人以上共同犯詐欺取財未遂之罪嫌起訴。惟原審法院經審理結果，雖於事實欄記載「吳靖崴105年12月3日進入該詐欺機房後，該詐騙機房成員均未能詐欺取財得手而未遂」等語（參原判決第3頁第23、24行），惟針對被告此一詐欺取財未遂犯行，於主文欄並未諭知其罪刑，於理由欄部分亦未為任何之說明，原判決此部分漏未記載，顯屬漏判。依前揭說明，國家對於被告此部分成立犯罪與否，既未經原審判決於主文確認，即不能認此部分已經判決，自應由原審法院補充判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。