臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第710號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第710號

上訴人

即被告

陳美芳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109 年度訴字第17號中華民國109 年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度毒偵字第640 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳美芳曾於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院87年度毒聲字第3684號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院88年度毒聲字第20號裁定送強制戒治，於89年12月5 日強制戒治期滿釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第54號為不起訴處分確定；其復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年4 月間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院94年度訴字第328 號判決分別判處有期徒刑11月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年4 月確定。詎其猶不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108 年3 月28日某時許，在其南投縣○○市○○街000 號住處，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）混合置入玻璃球內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣陳美芳於108 年3 月29日晚上10時48分許，搭載李家凱，行經臺中市北區英才路與大德路口時，因違規停車且行跡可疑，而為警盤查，陳美芳於為警盤查時神色緊張且手腳不停顫抖，警方並當場在其所駕駛之自用小客車之駕駛座下方發現甲基安非他命吸食器1 組、疑似毒品粉末1 包及毒品殘渣袋6 只，李家凱雖當場向警方表示該物品為其所有，惟警方因上開跡證而有合理可疑陳美芳亦有施用上開毒品，經警徵得其同意後，採集其尿液送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。而詮昕科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局刑警大隊將上訴人即被告陳美芳（下稱被告）之尿液送請臺灣臺中地方檢察署檢察長事前概括選任囑託鑑定機關詮昕科技股份有限公司所為之鑑驗報告，即具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於本案審理時雖經合法傳喚而未到庭陳述，惟其對於上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行於原審訊問、準備程序與審理時均坦承不諱（見原審卷第62頁、第136 頁、第152 頁、第160 頁），而警方送檢驗之尿液確為被告於108 年3 月29日所親自排放，並由警員在被告面前封緘等情，業據被告於警詢供承不諱（見108 年度毒偵字第2350號卷〈下稱偵卷〉第45頁），且警方將所採集之被告尿液送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗，鑑驗結果確呈毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應及可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證同意書、臺中市政府警察局保安大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）各1 份（見偵卷第71至75頁）在卷可稽。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函載明明確，足認被告於原審上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告曾於87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院87年度毒聲字第3684號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院88年度毒聲字第20號裁定送強制戒治，於89年12月5 日強制戒治期滿釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第54號為不起訴處分確定；其復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年4 月間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院94年度訴字第328 號判決分別判處有期徒刑11月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年4 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為參。從而，本案雖係被告於初次施用第二級毒品經強制戒治執行完畢釋放5 年後所犯，惟其既於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用第一、二級毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，被告本案再度施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用第一級毒品及第二級毒品，而持有第一級毒品及第二級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈣被告前於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院103 年度訴字第238 號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經本院103 年度上訴字第1615號判決駁回上訴確定，入監執行後，於105 年3 月12日縮短刑期執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯；復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告前因施用毒品案件經入監服刑執行完畢，理應產生警惕作用，且毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能戒除毒癮，足見被告有其特別惡性，且其於前案徒刑執行完畢後，復為本案施用毒品犯行，前罪之徒刑執行成效不彰，被告顯然缺乏禁絕毒害決心，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。

㈤次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度台上字第1217號判決要旨參照）。經查，被告於108 年7 月30日供稱其毒品甲基安非他命係向劉鈞澤所購得，經南投縣政府警察局實施通訊監察後，於108 年11月25日查獲劉鈞澤涉犯販賣毒品甲基安非他命後，移請臺灣南投地方檢察署偵辦，此有南投縣政府警察局109 年3 月24日投警刑偵一字第1090015026號函1 份在卷可稽（見本院卷第69至96頁），嗣劉鈞澤因販賣毒品甲基安非他命予林宗興、林宗達、張培源及轉讓禁藥甲基安非他命予羅云澤、林宗達等犯行，經臺灣南投地方檢察署檢察官以108 年度偵字第5427號、第5681號提起公訴，並經臺灣南投地方法院108 年度訴字第326號判決判處罪刑在案，此有上開起訴書及判決書各1 份在卷可稽（本院卷第119 至139 頁），惟警方並未查獲劉鈞澤販賣甲基安非他命予本案被告，此有本院公務電話查詢紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第99頁），是以警方依被告供述其毒品來源因而查獲之劉鈞澤販毒之案情與被告本案犯行相關毒品來源無關，即與上開規定不符，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑適用之餘地。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品及第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審以被告並未指明毒品來源之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，調查或偵查犯罪之公務員自無從因此查獲其毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，且於量刑時未審酌被告確於108 年7 月30日向警方供稱其毒品甲基安非他命係劉鈞澤所購得，警方並依其供述而查獲劉鈞澤涉犯販賣毒品甲基安非他命，而劉鈞澤上開販賣毒品甲基安非他命予他人之犯行並經法院判處罪刑（詳理由欄貳、二、㈤所述）之犯後態度，致量刑未臻妥適，尚有未洽。

四、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告於警詢時即已供稱其所施用之甲基安非他命係向藥頭劉鈞澤所購得，而劉鈞澤目前已為警查獲，原審對於上情疏未調查，即認被告並未指明毒品來源之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，即遽認被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，容有違誤。請鈞院向南投縣警察局刑事警察大隊函詢被告於警詢有無供出毒品來源係劉鈞澤，使警方因而破獲劉鈞澤販賣毒品等情，俾查明被告有無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用等語。

㈡本院查：

⒈被告確於108 年7 月30日向警方供稱其毒品甲基安非他命係向劉鈞澤所購得，警方並依其供述而查獲劉鈞澤涉犯販賣毒品甲基安非他命犯行，而劉鈞澤上開販賣毒品甲基安非他命予他人之犯行並經法院判處罪刑，惟警方並未查獲劉鈞澤販賣甲基安非他命予本案被告，是以警方依被告供述其毒品來源因而查獲之劉鈞澤販毒之案情與被告本案犯行相關毒品來源無關，即與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，而無從該規定減輕其刑（詳理由欄貳、二、㈤所述）。

⒉被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減刑不當，難認有據，且被告於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處（詳理由欄貳、三所示），自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行（累犯部分不予重複評價），仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯然漠視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，缺乏禁絕毒害決心，至屬不該，本案係同時施用第一、二級毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，其於原審坦承犯行，且被告於為警查獲後，向警方供稱其毒品甲基安非他命係劉鈞澤所購得，警方並依其供述而查獲劉鈞澤涉犯販賣毒品甲基安非他命，而劉鈞澤上開販賣毒品甲基安非他命予他人之犯行並經法院判處罪刑，足認其犯後態度良好，兼衡其犯罪手反平和，犯罪之動機、目的、所生危害及其智識程度、職業、家庭生活狀況（見原審卷第106 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。