臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第130號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度金上訴字第130號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊育安

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第1178號中華民國108 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第9362號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○基於參與犯罪組織犯意，於民國108 年9 月1 日經由姓名年籍不詳「李若如」之介紹，加入姓名年籍不詳綽號「東林」、「李若如」、「寶中寶」等人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，約定如提領款項，可獲得提領金額6%之報酬，乙○○並以其所有之廠牌OPPO行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為與詐欺集團聯絡之工具。

二、108 年8 月28日下午2 時30分許，「東林」、「李若如」、「寶中寶」等人所屬詐騙集團佯裝檢察官，撥打電話予丙○○，向丙○○誆稱其涉及洗錢防制法案件，須配合偵辦，將金融機構帳戶內的錢領出交付保管云云，致丙○○陷於錯誤，遂依詐騙集團成員之指示，於同日下午3 時許，將現金新臺幣（下同）40萬5000元，放置在彰化縣○○鎮○○里○○巷0 號「振興中醫診所」旁之機車停車棚內，詐騙集團再派車手少年陳○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷，所涉詐欺取財部分，由原審法院少年法庭審理）取走。翌日（即29日）上午9 時許，詐騙集團成員復與丙○○聯絡，接續向丙○○誆稱為了要抓到詐騙集團車手，須至彰化商業銀行北斗分行申辦帳戶，並將金融機構帳戶內的錢領出交付保管云云，丙○○因而承前所陷之錯誤，於同日下午3 時許，再將現金30萬元，放置在「振興中醫診所」旁之機車停車棚內，詐騙集團再派陳○取走（此部分檢察官未對蕭廣霖起訴，起訴書已載明不在起訴範圍）。

三、嗣於同年9 月2 日上午9 時許，詐騙集團成員接續上開加重詐欺取財犯意，持續以上開詐術，使丙○○陷於錯誤，於同日下午2 時許，在「振興中醫診所」旁之機車停車棚，將彰化商業銀行北斗分行帳號00000000000000000 號之存摺、金融卡，以紅包袋包裝放置在車牌號碼000-000 號機車之腳踏板上。乙○○則於同年9 月2 日上午，以上開廠牌OPPO行動電話為聯絡工具，接受詐欺集團成員「寶中寶」之指示，自桃園搭乘高鐵至高鐵彰化站，前往「振興中醫診所」旁之機車停車棚，拿取丙○○放置在停車棚內上揭機車腳踏板上之彰化商業銀行北斗分行存摺、金融卡等物品，提領現金，「寶中寶」並告知金融卡密碼，指示於提款完成後將現金，轉交詐欺集團成員，以此將現金層轉之方式，隱匿詐欺所得去向。旋乙○○即依詐欺集團成員「寶中寶」之指示，於上址取得丙○○留置之銀行存摺、金融搭卡後，乘計程車前往彰化商業銀行北斗分行，於附表所示時間、地點，持丙○○上開銀行金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係有權提款之人，接續5 次自該帳戶提領如附表所示款項（提領金額、時間如附表所示），共計14萬5000元。乙○○提款時，因行跡可疑當場遭警方查獲，未及將上述款項轉交上手而隱匿詐欺所得去向未遂，並為警當場扣得上開丙○○所有之紅包袋1 個、銀行存摺1 本、金融卡1 張、高鐵票1張、彰化商業銀行自動櫃員機交易明細表1 張、廠牌OPPO手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及現金14萬5000元（已發還丙○○），循線查悉上情。

四、案經丙○○訴請彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除證人丙○○於警詢、證人陳○於警詢及偵查中未經具結所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第4 至12頁；偵卷第31至35、89至91、161 至165 頁；原審卷第32、129 、143 頁；本院卷第96頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢（警卷第13至17頁；偵卷第111 至115 頁）及證人即另案被告陳○於警詢、偵查證述（偵卷第101 至109 、153 至157 頁）情節相符（此2 人均僅證明遭詐欺取財部分），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管、現場及監視器截圖照片、彰化銀行交易明細查詢、警員偵查報告及監視器截圖照片（警卷第21至25、27、31至42、44頁；偵卷第133 至143 、147 至155 頁）在卷可稽，且有扣案之紅包袋1 個、銀行存摺1 本、金融卡1 張、高鐵票1 張、彰化商業銀行自動櫃員機交易明細表1 張、廠牌OPPO手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

參、法律之適用：

一、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告、陳○、「東林」、「李若如」、「寶中寶」及向告訴人施行詐術之不詳成員等人，為3 人以上無訛。而該詐欺集團成員係冒充公務員透過電話向告訴人行騙，使告訴人受騙交付存摺、金融卡，再由被告負責提領款項，而後交由詐欺集團成員層轉詐欺集團核心成員，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。另刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。查被告加入本件詐欺集團犯罪組織，擔任持向告訴人詐得之金融卡，冒充告訴人本人由自動提款機提領款項等工作，核其此部分所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪、刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。起訴書所犯法條欄雖未引刑法第339 條之2 第1 項，然於犯罪事實欄已論及被告冒充告訴人本人由自動提款機提領款項之犯罪事實，故此部分應屬漏列法條，併此敘明。

二、是否為105 年12月28日修正公布之洗錢防制法之洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得層轉其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第2299號判決要旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持詐欺集團成員向告訴人詐欺而交付之金融卡，提領告訴人金融帳戶之款項，再將提領款項交付該詐欺集團之上游成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。雖被告提領款項後，隨即為警查獲而未能轉交其他詐欺集團成員，所為應構成同條第2項之一般洗錢未遂罪。

三、公訴意旨雖認被告提領詐取之金錢所為，係犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪。惟洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪（最高法院108 年度台上字第1744號判決要旨參照）。被告持詐欺集團成員向告訴人詐欺而交付之金融卡，提領告訴人金融帳戶之款項，再將提領款項交付該詐欺集團之上游成員，應構成洗錢防制法第14條第2 項、第1 項一般洗錢未遂罪，業如前述，公訴意旨認被告此部分所為係犯特殊洗錢罪，容有誤會。惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條，附此敘明。

四、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取告訴人所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告與參與犯行之「寶中寶」及本件詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

五、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪及以不正方法由自動付款設備取得財物罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然數者間仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。故被告所犯上開各罪，應從一重依刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪論處。

六、是否成立累犯：

（一）刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議參照）。

（二）被告於106 年因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於107 年7 月23日執行完畢。另於107 年間因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑4 月、3 月確定，嗣經法院將上開3 案件（包括上開已執行完畢之案件）定應執行有期徒刑7 月確定，於108 年8 月17日執行完畢。再於108 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，嗣經法院將上開4 案件（包括上開已執行完畢之3 案件）定應執行有期徒刑8 月確定，於108 年12月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。被告所犯上開數罪，雖經先後合併定其應執行刑，但其所犯數罪中部分之罪既曾於107 年7 月23日、108 年8 月17日先後執行完畢，揆諸前開說明，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於108 年8 月17日執行完畢後，隨即於同年9月1 日即加入本件詐欺集團，足認對刑罰之反應力薄弱，且本件並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

七、洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，及所犯洗錢防制法第14條第2 項第1 項之一般洗錢未遂罪，得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，然被告本件既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，均無從再適用上開條項規定減刑，附此敘明。

肆、撤銷原審判決及量刑之理由：

一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 及第159 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎。原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3 條之參與犯罪組織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第273 條之2 等規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及調查證據之相關規定，證人丙○○於警詢之陳述具有證據能力，而採為認定事實之證據。依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。

（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3 條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院判決意旨，審酌被告有無宣告強制工作之必要性，有判決理由不備之違法。

（三）本件被告為累犯，詳如前述，原判決未認定為累犯，並依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告是否有加重其刑之必要，亦有適用法則不當之違法。

（四）被告所提領之款項，尚未能交付其他詐欺集團成員，而製造金流斷點，其此部分所為仍構成洗錢防制法第14條第2項、第1 項之洗錢未遂罪，業如前述，原審誤認此部分係成立洗錢防制法第15條第1 項第2 特殊洗錢罪，亦有不當。

（五）被告持告訴人所有之金融卡領款所為，同時成立非法由自動付款設備取財罪，理由業如前述，原判決就非法由自動付款設備取財罪部分漏未論罪科刑，適用法則不當。

二、檢察官上訴主張被告參與犯罪組織犯行，與其所犯其他犯行應予分論併罰，並認應諭知強制工作，並無可採（強制工作部分，理由詳後述）。另被告上訴意旨主張其領款時即為警查獲，應僅成立詐欺取財未遂罪，且原審量刑過重云云。惟被告既已自自動提款機領取現金，並持有該現金，犯罪即屬既遂，被告認僅成立詐欺取財未遂罪，實無足採；且量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，本件被告對原審判決量刑職權適法行使，任意指摘，亦無理由。檢察官及被告上訴，雖均為無理由，然原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，擔任負責領款之車手而共同從事詐騙犯行，使告訴人交付金融卡，被告並於提領後旋欲交付上手，以隱匿其詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當，被告於108 年9 月1 日參與該犯罪組織，同月2 日即為警查獲，前後僅2 天，被告雖依指示取款，然隨即為警查獲，危害尚屬輕微，並無犯罪所得，並考量被告犯後於警詢、偵查、法院審理坦承犯行之犯罪後態度，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑，及所犯洗錢防制法第14條第2 項、第1項之一般洗錢未遂罪，得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑等規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），及被告犯罪之動機、目的、手段、被害人受騙金額多寡，及被告自陳國中肄業之智識程度、以工地植鋼筋為業之生活狀況（本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又原判決係因適用法律不當而由本院撤銷，是依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用，併予敘明。

四、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本件係擔任提領詐騙款項之車手，居於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又本件僅有告訴人1 人被害，被告參與該犯罪組織僅2 日即為警查獲，犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，且其遭查獲後，始終坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。

五、沒收部分：

（一）扣案之廠牌OPPO行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告所有，供其與詐騙集團成員聯繫所用之物，業據被告供承在卷（警卷第6 頁），爰依刑法第38條第2 項宣告沒收。

（二）另扣案之現金14萬5000元，業已發還予告訴人，有贓物認領保管單1 紙在卷可參（警卷第27頁），故不予宣告沒收。至扣案之彰化銀行北斗分行帳戶1 本、金融卡1 張及紅包袋1 個，均為告訴人所有而非被告所有之物；其餘扣案彰化商業銀行自動櫃員機交易明細表、高鐵票各1 張，非供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官劉彥君提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。