臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2479號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2479號

上訴人

即被告

趙志銘

選任辯護人

許哲嘉律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度訴字第95號中華民國109 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第22010 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：趙志銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品及衛生福利部明令公告之禁藥，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有如附表所示手機以如附表所示之方式與附表所示之陳建昌、曾信維、蔡永吉聯繫後，於附表所示之交易時間、交易地點，以附表所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至3 所示之陳建昌、曾信維、蔡永吉各1 次，並均完成交易而收取價金，共計新臺幣（下同）5,000 元。嗣經警對趙志銘所使用之門號0000000000號手機進行通訊監察之調查後，於108 年8 月4 日14時36分許為警持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發之搜索票，至趙志銘當時位在臺中市○○區○○路000 號000室之居所進行搜索，扣得供趙志銘販賣上開甲基安非他命所用之ASUS廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、電子磅秤1 個；復經警於108 年8 月5 日持臺中地院核發之搜索票，至蔡永吉位於臺中市○○區○○路○段000 巷0號住處搜索，扣得趙志銘所有供其販賣上開甲基安非他命所用之三星廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張，趙志銘該時將此手機及門號出借給蔡永吉）1 支，因而查獲。案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分局偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人陳建昌、曾信維、蔡永吉於偵訊中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經具結，而被告趙志銘及其辯護人未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第94頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第111至116 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形，檢察官、被告及其辯護人亦均未爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。得心證之理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱〔參見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第22010 號卷宗（下稱22010 偵卷）第15至27、227 至230 、307 至309 頁；原審卷第75、113 、12 1頁；本院卷第89、118 頁），核與證人陳建昌、曾信維、蔡永吉分別於警詢、偵查中之證述（見22010 偵卷第29至61、199 至203 、207 至213 、217 至221 頁）相符，並有趙志銘、蔡永吉之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認表共4 份、搜索及扣押現場照片、臺中市政府警察局烏日分局之扣案毒品初驗報告、趙志銘持用門號0000000000號通訊監察譯文、曾信維交易現場及扣案ASUS廠牌手機內LINE訊息翻拍照片、臺中市政府警察局烏日分局毒品案件被告通聯紀錄表（門號0000000000）、108 年9 月9 日指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認表、臺中市政府警察局烏日分局蒐證照片、108 年8 月14日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800298號鑑驗書（見22010 偵卷第65至71、81至87、105 至131 、139 至181 、281 至293 、297 頁）；被告、陳建昌、曾信維、蔡永吉108 年8 月19日詮昕科技股份有限公司濫用尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第23795 號偵查卷宗第181 至第187 頁）附卷可查，並有前述ASUS廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1支、電子磅秤1 個、三星廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證，是被告之任意性自白與客觀事實相符，堪以認定。

㈡按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告於原審準備程序陳稱本次案販賣之甲基安非他命，係向上游購買毒品後扣一些下來供自己施用後再販賣出去，是賺取量差等語在卷（見原審卷第75頁），可見被告確實藉此牟利，否則自無費心甘願承受重典，而涉犯販賣甲基安非他命罪責之必要，是其主觀上具有營利之意圖至明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品甲基安非他命共3 次之犯行，洵堪認定，均應予以依法論科。

叁、論罪科刑之理由：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726 號、104 年度台非字第180 號判決參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，茲比較如下：

㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑提高，以修正前之規定較有利被告。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。

㈢據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二級毒品罪罪，98年5 月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」（即前述修正前之法條）；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。核被告附表編號1 至3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告先後3 次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。刑之減輕說明：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告對於如附表所示販賣第二級毒品之犯行，於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱，依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1 項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。本案並無因被告供述而查獲毒品上手之情形，有臺灣臺中地方檢察署109 年3 月31日、109 年11月17日函文、臺中市政府警察局烏日分局109 年4 月5 日、109 年11月3 日函文暨所附偵查隊職務報告（見原審卷第85至89頁、本院卷第79至83頁）附卷可佐，是被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行依偵、審自白規定減刑後，法定最低度刑為3 年6 月以上之有期徒刑，衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且本案即有3 次販賣第二級毒品犯行，販賣對象為3 人，顯非偶一為之等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。上訴駁回之理由：

㈠原判決認被告販賣第二級毒品犯行，均事證明確，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為殊值非難；兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數及各次交易金額等犯罪情節，即為警查獲，違反義務之程度及犯罪所生危險或損害尚非鉅大；暨衡諸被告犯罪之動機、目的及手段，且其於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，犯後態度尚可，暨其於原審審理時自陳之學經歷、工作與生活狀況（參見原審卷第123 頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑有期徒刑4 年，另說明扣案ASUS廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、三星廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支及電子磅秤1 個，分別係被告作為如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具及作為秤重使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其附表所示販賣第二級毒品之各罪科刑項下均宣告沒收；被告就附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，分別取得如附表販賣所得欄所載之對價，為被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依上開規定，於被告所犯如附表所示販賣第二級毒品之各罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6352公克）、Motorola廠牌手機1 支，均核與被告所犯如附表所示販賣毒品行為無關（見原審卷第119 頁），爰皆不另宣告沒收。

㈡被告上訴意旨認被告販賣第二級毒品之對象僅3 人，販賣次數各1 次，所販賣之金額僅賺取量差1,000 至2,000 元，所得非鉅，散播毒品範圍有限，請求再依刑法第59條規定酌減其刑，認原審量刑過重等語（見本院卷第16、89頁）。惟本院認為被告本案犯行並無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑寬典之適用，已如前述。且原審已具體審酌被告販賣甲基安非他命之對象、人數、所生危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒及轉讓毒品情節，分別量處被告有期徒刑3 年8 月（2 罪）、3 年7 月，均為可量處之最低本刑（有期徒刑3 年6 月）上酌加2 月、1 月，在定其應執行刑部分，被告上述各罪合併刑期達10年11月，原審定應執行刑為4 年，原審所定之應執行刑，相對各罪合併刑期，未顯比例失衡而過重，且已屬從輕。因此，被告上訴意旨認原審量刑及所定之應執行刑過重，均不可採。綜上，原審判決在量刑時，詳述量刑審酌因素，其量刑與定應執行刑均已寬縱偏輕。被告以前述理由指摘原審判決不當與量刑過重，為無理由，應予駁回。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。

附表：（販賣甲基安非他命）