臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2685號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2685號

上訴人

即被告

張程皓

選任辯護人

羅婉婷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度訴字第1510號中華民國109 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第17324 號；移送併辦案號：109 年度偵字第18592 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張程皓明知愷他命、3 、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同條項第4 款所列管之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販賣，竟與真實姓名年籍不詳微信暱稱「幫寶適（營）」（後改暱稱為「阿山雞在喔）成年男子，共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，先由該不詳姓名男子於微信群組內傳遞販售含有上開第三、四級毒品成分毒咖啡包之訊息。嗣臺中市政府警察局刑事警察大隊員警因查悉持用前開微信帳號之人涉嫌販賣毒品，於民國109 年6 月2 日14時57分許，佯為欲購買毒咖啡包之買家，並以微信通訊軟體與該不詳姓名男子聯絡，於雙方約定細節後，張程皓再依該不詳姓名男子之指示，於同日15時45分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，攜帶含有上開第三、四級毒品彩虹惡魔包裝之毒咖啡包，抵達臺中市○○區○○路0 段0000號統一便利超商旁之停車場，欲以新臺幣15,000元之價格，販賣50包毒咖啡包予員警，旋經員警表明身分而當場逮捕，並在其駕駛之上開自小客車內扣得如附表所示之物，張程皓共同販賣第三、四級毒品之行為始止於未遂。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告張程皓（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第17324號卷第21頁，原審卷第30頁、第193頁，本院卷第78頁、第119 頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、車牌號碼0000-00 號車輛詳細資料報表、WeChat通訊軟體對話紀錄、109 年6 月2 日現場交易毒品錄音檔譯文、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第10906000044號、第0000000000號、0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵字第17324號卷第41至45頁、第61至79頁、第119頁，偵字第18592號卷第109至117頁），而可認定。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，又毒品亦無公定價格，可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而依指示前往約定地點交付毒咖啡包予喬裝買家員警之理，且被告亦於原審訊問時供稱：如交易成功每包毒咖啡包可獲利100元 等語（見原審卷第194頁），足認其主觀上確有營利之意圖甚明。

參、論罪之說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 、4 項、第17條第2 項等規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同7 月15日生效施行。修正前該條例第4 條第3 項、第4 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又修正前第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項均提高罰金刑上限，均對被告較為不利；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則限制被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件；故上開條文修正後之規定均對被告較為不利，是均應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又其與微信暱稱「幫寶適（營）」成年男子間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一販賣毒品行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

三、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又其於偵查、審理中均自白前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

肆、上訴駁回部分：

一、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項規定，審酌被告販賣毒品不僅戕害他人健康，亦危害社會治安；不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，實值非難；自始坦承全部犯行，犯後態度尚可，及其自陳高職畢業、未婚、從事工地裝潢、經濟勉持等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。並說明：扣案如附表編號1 至3 所示之物，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收；編號4 所示之物，為供被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告並非接洽毒品交易之人，亦非資金提供者，僅是單純依指示前往為毒品交易，犯罪情狀相對輕微，原審量刑未能審酌上情，遽判處被告有期徒刑2 年6 月，顯然過重，並請求依刑法第59條予以酌減其刑等語。經查：原審就被告之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，無裁量權濫用情事，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法重之憾。再衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍為販賣第三、四級毒品犯行，所為嚴重危及國人身心健康及社會秩序，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

┌──────────────────────────────┐│附表： │├──┬────────────┬──────────────┤│編號│ 項 目 │ 備 註 │├──┼────────────┼──────────────┤│1 │毒咖啡包110包 │含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯││ │（標示DIABLO彩色螺旋包裝│基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西││ │） │酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N││ │ │,N-二甲基卡西酮、第四級毒品 ││ │ │硝西泮 │├──┼────────────┼──────────────┤│2 │毒咖啡包4包 │含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││ │（標示Instagram紫紅相間 │、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第 ││ │包裝） │四級毒品硝西泮 ││ │ │ │├──┼────────────┼──────────────┤│3 │愷他命15包 │純質淨重32.3589公克 ││ │ │ │├──┼────────────┼──────────────┤│4 │iPhone7 行動電話1 支（含│ ││ │門號0000000000號SIM卡1張│ ││ │） │ │├──┼────────────┼──────────────┤│5 │iPhone11行動電話1支 │ │├──┼────────────┼──────────────┤│6 │現金新臺幣1萬4500元 │ │└──┴────────────┴──────────────┘