臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第2883號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上訴字第2883號

上訴人

即被告

李奕勲

選任辯護人

許盟志律師

　　　　　　陳嘉文律師

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第627 號中華民國109 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第2295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國108 年10月17日某時，加入林○○（所涉本案犯行，業經原審以109 年度訴字第488 號刑事判決判處應執行有期徒刑2 年4 月，上訴後，經本院以109 年度金上訴字第2326號駁回上訴）、洪○○（另案偵辦）及其等所屬以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，持該組織發給之品牌不詳行動電話1 支作為聯繫工具，負責持人頭帳戶提款卡領取詐欺所得款項後轉交上游成員之角色（即俗稱車手），其等以此迂迴層轉方式，掩飾、隱匿其等詐欺犯罪所得之去向及所在，並約定每日工作所得為新臺幣（下同）3,500 元。甲○○於參與犯罪組織期間，與林○○、洪○○及該詐欺組織成年成員（無證據證明有未滿18歲之兒童或少年參與）共同意圖為自己不法之所有，基於 3人以上共同實施詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由該詐欺組織成員，於附表所示時間，以附表所載詐欺方式詐騙如附表所示乙○○及丙○，致該2 人皆因陷於錯誤而匯款至該詐欺組織成員所持用如附表所載人頭金融機構帳戶內。隨後由林○○於108 年10月19日透過甲○○持有之工作機，指示洪○○駕駛李奕勳所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲○○於附表「提款情形」欄所載之時間、地點，使用附表所示人頭帳戶提款卡，操作提款機提領如附表「提款情形」欄所載金額之款項，洪○○則在場把風並準備接應。得手後再依指示將上開提領款項上繳給林○○，以掩飾、隱匿該等詐欺犯罪所得之去向及所在，林○○則依約支付3,500 元報酬給甲○○。嗣因附表所示告訴人發覺受騙，而報警查獲。

三、案經丙○、乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於各該證人即被害人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。至被告於警詢時之陳述，對被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，仍可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。復按前開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是有關被告涉犯加重詐欺、一般洗錢犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定認定均無證據能力，併此敘明。

㈡除前所述外，本院下述所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第65頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承在卷，且據證人即告訴人丙○、乙○○於警詢指訴遭詐騙過程等情（偵卷第23至29頁、第51至55頁），並有ATM 交易明細表1 紙、第一銀行存摺封面與內頁影本、熱點資料案件詳細列表與交易資料、台中商業銀行函覆之帳號000000000000號帳戶開戶資料暨台幣交易明細、中國信託商業銀行函覆之存款交易明細與自動化交易LOG 資料各1 份、監視器畫面翻拍照片8 張（偵卷第37至43頁、第73至81頁、第85至103 頁、原審卷第29至33頁）在卷可參。上述證人即被害人警詢筆錄，依照前述，固不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告參與犯罪組織乙情，縱排除上揭證人警詢筆錄，仍得以其餘證據作為被告本院自白之補強事證，可得認定被告有參與犯罪組織犯行。故被告上開自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

㈠法律適用之說明：

⒈按現今詐欺組織成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺組織之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。再犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言，而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據。經查，本案詐欺組織係3 人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，業如前述；而被告甲○○於108 年10月間加入該詐欺組織後，最先繫屬於法院之案件，即為本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，故該詐欺組織成員於108 年10月19日下午1 時許率先著手詐騙附表編號1 所示告訴人乙○○，並由被告擔任提款車手，實施附表編號1 之犯行，依前揭說明，被告應就該部分犯行，論以參與犯罪組織罪。

⒉本案集團除被告外，尚包括林○○、洪○○等人，被告與所屬詐騙集團其餘成員相互利用彼此行為，先由集團某成員向民眾施用詐術，待受騙民眾陷於錯誤將款項轉入集團成員所指示帳戶，構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，核屬洗錢防制法第3 條第1 款所規定之特定犯罪，而在該特定犯罪已發生、犯罪所得即洗錢標的已產生後，再由被告至提款機提領被害人匯入贓款後，交由共犯林○○層轉集團上游成員，目的顯在掩飾、隱匿該等款項作為特定犯罪所得財物之去向，故被告上開所為，顯屬洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為。且本案既可證明被告與共犯掩飾、隱匿人頭帳戶內之資金為加重詐欺罪之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，自不成立洗錢防制法第15條第1 項特殊洗錢罪。

⒊綜上說明，被告就附表編號1 之犯行，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪。被告就附表編號2 部分，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪。

㈡共同正犯之認定：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本案被告與林○○、洪○○及真實身分不詳參與本案之其餘詐欺組織成員間，就前揭所示各犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。至於公訴人認為本案尚有真實身分不詳、微信帳號「原子小金鋼」之成年男子參與部分，因被告自承聯絡之上手為同案共犯林○○，並無「原子小金鋼」其人，難認被告與該人士有犯意聯絡之舉，無將該真實身分不詳人士列入本案共犯之必要，併予說明。

㈢罪數部分：

⑴按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；⑵組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。且依上開說明，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪，且依照上開說明，應與其參與組織後首次加重詐欺取財犯行，論以想像競合犯；⑶加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。同理，洗錢防制法立法目的除維護金融秩序之外，亦旨在打擊犯罪。尤其在個人財產法益犯罪中，行為人詐取被害人金錢後，如透過洗錢行為而掩飾、隱匿所得去向，非唯使檢警難以追緝，亦使被害人無從求償。故洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪被害人所騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護。從而，洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪之罪數計算，亦應以被害人人數為斷；且如就同一被害人施行加重詐欺後，透過洗錢行為以掩飾、隱匿所得去向，因目的單一且具有行為重疊性，自應以一行為論處想像競合犯。經查：

⒈被告就告訴人乙○○、丙○各自匯入款項，於108 年10月19日下午3 時49分起至同日下午4 時47分許，持同一金融帳戶金融卡接續提領之行為，係在密接時間、地點侵害同一被害人之財產法益，乃屬單一行為之接續進行，應以接續犯論以一罪。

⒉被告參與本案詐欺組織目的，即為由本案詐欺組織不詳成年成員施用詐術使附表編號1 、2 所示告訴人陷於錯誤而交付財物，並由被告提領詐欺贓款，以掩飾隱匿加重詐欺犯罪所得去向，故就被告本案所犯首次犯行即附表編號 1部分，係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3 條第 1項後段參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取罪；就附表編號2 部分，其就同一被害人所為加重詐欺取財及一般洗錢犯行間，具有行為局部之同一性，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3 人以上共同詐欺取財罪處斷。

⒊被告所屬集團成員分工對附表編號1 、2 所示不同被害人於異時、異地所為詐欺行為，被害人不同，各次行為在客觀上係逐次實行，明顯可分，刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。辯護意旨認被告提領時間、地點密接應為接續犯等語，尚不足採。

㈣審理範圍擴張之說明：起訴書犯罪事實固未敘及被告涉犯參與犯罪組織及一般洗錢犯行，然依前述，被告涉犯參與犯罪組織罪與一般洗錢罪之犯行，與起訴書犯罪事實欄所載之加重詐欺取財事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，且檢察官於原審審理期間，亦已具狀補充此部分犯罪事實（原審卷第125 至126 頁），原審及本院審理時亦已告知此部分犯罪事實及罪名，就此起訴效力所及之犯罪事實，本院自應併予審理。

㈤刑之加重、減輕部分：

⒈按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。按洗錢防制法第16條第2 項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；另組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段亦規定：「犯第3 條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就本案犯罪事實，迭於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，是其就所犯洗錢防制法及組織犯罪防制條例部分，依上開規定均應減輕其刑；雖依前揭㈢罪數說明，被告就附表編號1 、2 各次犯行均係從一重論處3 人以上共同犯加重詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。

⒊辯護人雖以被告原有正當工作，行為時年僅24歲，因一時失意犯下本案，犯後已與被害人丙○達成和解並給付和解金；另被害人乙○○因與共犯林○○達成和解，由林○○全額賠償其損害，故未於原審調解期日到庭，致未能達成和解等犯後積極彌補態度，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然查刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情、憐憫，審判者必須經通盤考量案發時之所有情狀後，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告犯後自警詢至本院固均坦承犯行，且積極與告訴人洽談和解事宜，然刑法第339 條之4 第1 項加重詐欺罪，立法者係基於詐欺組織透過多人分工對社會大眾造成損害較大，特別立法加重刑度，被告為本案犯行時，業已24歲，且身心健全，具備正常工作能力，提領款項金額亦非少，尚難認其所為本案各次犯行，存有足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，並無顯可憫恕之特殊情狀。故辯護人請求依刑法第59條之規定酌減刑度，尚不可採。

㈥對原審判決及上訴理由之說明：

⒈原審認被告罪證明確，依照組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思依憑己力謀生，僅因有負債即加入詐欺組織，犯罪動機誠值非難；惟念其坦承犯行，且業與告訴人丙○達成和解，告訴人乙○○部分經安排調解，惟該告訴人不願參與調解，犯後態度尚可；暨審酌告訴人2人受騙金額多寡、被告所為造成之損害程度、其智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，各罪分別量處有期徒刑1年2月，定應執行有期徒刑1年4月；就有無強制工作必要部分，審酌被告參與本案詐欺組織後，依其自承及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，除本案外，僅有其餘2日出面擔任車手取款，衡以其參與時間不長、擔任角色為最底層等，認為尚無需宣告刑前強制工作之必要；就沒收部分說明：⑴未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，雖登記為被告所有，且供搭載被告與同案共犯洪○○等人前往提領告訴人2人匯款款項，然相較於被告犯罪情節，若予以沒收實有過苛之虞；至被告持用與上手林○○聯繫之行動電話1支，並未扣案，且其外觀、價額均未經檢察官釋明，倘予宣告沒收，耗損後續資源，對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，認無刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予諭知沒收；⑵被告將提領款項交付給同案共犯林○○取得當日報酬3,500元，固為其犯罪所得，然被告事後已經與告訴人丙○調解，賠償其損失5,000元，有調解程序筆錄1紙附卷可佐，應認被告犯罪所得已經發還被害人，縱然被告僅賠償告訴人丙○損失，但就刑事沒收立法意旨而言，被告已無不當得利之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

⒉本院認原審於量刑審酌時，業已說明被告坦承犯行，可認就被告所涉屬想像競合犯輕罪之參與犯罪組織罪及一般洗錢罪，前揭自白減刑事由，亦已具體審酌，僅係漏載組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段及洗錢防制法第16條第 2項減刑規定，此部分由本院逕予補充外，經核原審所為認事用法均無違誤，量刑、不為強制工作諭知及沒收亦屬妥當。

⒊被告上訴意旨以本案被告係在密接時間內提領同一帳戶款項，罪數認定上應論以接續犯一罪為宜；且原審量刑過重，請求依照刑法第59條酌減其刑；並請審酌被告有與告訴人乙○○和解意願，然因告訴人乙○○調解未到，被告又未能聯絡上，始無從達成此部分調解等情，請求從輕量刑等語。經查：

①就被告對附表所示2 名告訴人加重詐欺取財犯行，依照前揭理由㈢⒊說明，應予分論併罰，尚難認屬接續犯一罪關係。

②被告難認有刑法第59條情輕法重減刑餘地乙情，已於前揭理由㈤⒊予以說明。

③被告犯後積極欲與告訴人等調解乙情，業經原審於量刑時具體審酌，原審就被告已與告訴人丙○達成調解並賠償，及未能與告訴人乙○○達成調解之理由於量刑時均已綜合參考，而被告所涉本案加重詐欺取財犯行，法定本刑為1 年以上7 以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，原審就被告所犯2 次犯行，均予宣告有期徒刑 1年2 月，均係接近底刑之偏低刑度，且於定應執行刑時，亦已兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量被告所犯各罪關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，並已注意刑罰邊際效應及考量被告復歸社會之可能性，就被告所犯2 罪定應執行有期徒刑1 年4 月，難認有何量刑過重之情。

⒋綜上，被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。