臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

施凱胤

選任辯護人

謝尚修律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2250號中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26402、26827號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響量刑區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台上字第872、879號、111年度台上字第2489號刑事判決同此意旨）。

（二）本案係由上訴人即被告施凱胤（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告所提刑事上訴理由狀、辯護人於本院準備程序、被告與辯護人於本院審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第25至35、89至90、114頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名：

（一）原判決犯罪事實：被告與通訊軟體微信暱稱「海爾電器」之成年人（由檢察官另案偵查）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由「海爾電器」負責招攬買主並提供第三級毒品愷他命及混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包予被告保管以伺機販賣，另交付如附表編號3所示內建有通訊軟體微信暱稱「三元茶行營」之行動電話予被告作為工作機（本案尚乏證據認定被告係加入販毒集團），迨「海爾電器」覓得買家後，即將買家之微信轉發予被告，再由被告以上開工作機聯絡買家，談妥交易毒品之種類、數量、價金及交易之時間、地點後，即攜帶毒品前往交易，復於交易完成後，將收取之販毒價金回帳交予「海爾電器」，被告每交易1包毒咖啡包，可從中獲取新臺幣（下同）200元之報酬，每交易1包愷他命，可從中獲取300元之報酬。嗣傅宇晟於110年7月19日凌晨3時50分，在臺中市○○區○○街0號之「星朝汽車旅館」，為警查獲持有外包裝標示「COMPASS」毒咖啡包5包之犯行，傅宇晟為配合警方查獲毒品來源，乃佯為買家於110年8月3日凌晨1時19分，以微信暱稱「彼岸花」與被告使用之微信暱稱「三元茶行營」互加為好友，並傳送「兄弟上次我有請朋友跟你拿的（茶杯圖案）還不錯 你們現在有換批了嗎？」、「上次我記得是黃色包裝的」、「這次包裝是什麼顏色的？」等訊息予暱稱「三元茶行營」之被告，被告則回以「現在是新的小花」、「風評不錯」、「沒被打槍」等文字，復應傅宇晟之要求傳送「看這裡!! 歡迎線上選購 1：600 滿5送1 買10送3 注意看! 1：2400 2：4500 4：8400 (茶圖片)」之暗示販售第三級毒品愷他命、混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之彩虹小花圖示外包裝毒咖啡包之廣告訊息。迨傅宇晟於同年月11日下午5時18分，傳送「兄弟在嗎」、「兄弟今晚方便處理嗎？」、「花花的10個」、「10送3是6000是嗎」、「那就10送3」、「然後香菸（圖示）的話？」、「要算我便宜一點嗎」、「5多少」等訊息予暱稱「三元茶行營」之被告，雙方談妥以1萬7000元交易愷他命1包及彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包10包，加贈送毒咖啡包3包（買10包送3包，共13包），並約定在臺中市○○區○○路000號前交易。嗣被告攜帶「海爾電器」交付之第三級毒品愷他命1包及上開彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包13包，於同日21時17分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達上開約定地點後，與坐進該自用小客車副駕駛座之傅宇晟進行交易之際，即遭埋伏守候之警員上前當場逮捕，並扣得如附表所示之物，因而共同販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂。

（二）被告所犯之罪名：

1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上（其中扣案如附表編號1所示彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包13包，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.6710公克；如附表編號2所示第三級毒品愷他命1包，總純質淨重約4.0929公克，合計已達純質淨重5公克以上）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.起訴書原認被告販賣毒咖啡包部分，係成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未洽，惟業經公訴蒞庭檢察官當庭更正起訴法條及罪名如上，且經原審及本院當庭告知被告更正後之罪名（詳參原審卷第125頁，本院卷第114頁），而無礙於被告訴訟上防禦權之行使，毋庸再引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

3.被告與暱稱「海爾電器」之成年人，就上開販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

4.被告係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

（三）刑之加重或減輕事由：

1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

2.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟因配合員警實施誘捕偵查之買家並無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為障礙未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。

3.依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。則被告於警詢、偵訊、原審及本院均已自白上述販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重而後遞減之。

4.又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑事判決參照）。本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源乙節，業據臺灣臺中地方檢察署111年1月19日中檢謀道110偵26402字第1119007271號函、臺中市政府警察局豐原分局111年1月20日中市警豐分偵字第1110003651號函及所附職務報告附卷可憑（詳參原審卷第111、115至117頁)，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，被告自無從遽依上開規定而減免其刑。

5.另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告於本案為警查扣多達10餘包之毒咖啡包，均係混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，另又扣得愷他命，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品未遂，已造成助長毒品流通之危險，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。加以被告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人主張被告應依刑法第59條酌減其刑，自有未洽，並非可採。

三、上訴理由之論斷：

（一）被告上訴意旨略以：

1.原審雖以臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局豐原分局所出具之公函，據以認定被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。惟被告於警詢、偵查及原審均具體提供上手之真實姓名、使用車輛及交收毒品確切地點，堪認被告所述上手為鐘祐廷一事非無實據，則原審僅以上開函覆內容，遽認未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，已有應調查而未調查、判決適用法則不當之違法。且原判決一面認定被告與鐘祐廷共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，一面認定本案未因被告供述而查獲鐘祐廷，判決理由非無矛盾。

2.被告僅有1次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，造成實害尚屬有限，犯罪情節輕微，且於警詢及偵查階段皆坦承不諱，積極配合員警辦案並供出毒品來源，原審漏未審酌上情，而未依刑法第59條酌減其刑，實有適用法則不當之判決違法。

3.原審就被告犯行判處有期徒刑2年，與其他同為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪並依偵審自白減刑後之相類案件比較，量刑難謂無過重之嫌，顯見原審於量刑上與平等原則及比例原則有違，而有適用法則不當之違法。

（二）本院查：

1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院110年度台上字第5309、5310號刑事判決參照）。被告雖於警詢、偵訊時供稱其毒品來源為「鐘祐廷」（詳參偵字第26402號卷第37、226至227頁），然經員警前往法務部○○○○○○○○○○○借詢結果，「鐘祐廷」已堅決否認曾經販賣毒品予被告，甚至指稱其所施用之毒品是向被告購得，尚無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局豐原分局111年6月14日中市警豐分偵字第1110030302號函及所檢附之員警職務報告在卷可稽（詳參本院卷第83、85頁）。則檢警機關雖查得被告所稱之「鐘祐廷」，但於本院言詞辯論終結前，仍未因此確實查獲該名被指證人之犯罪事證，仍與上開得邀減輕或免除刑責規定之「供出毒品來源，因而查獲」等要件不合，本院自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免被告刑責之餘地。被告提起上訴主張其已指認「鐘祐廷」即為微信暱稱「海爾電器」，且敘明其等交收毒品之確切地點，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語，實屬無憑，並非可採。而原判決理由欄於論述本案犯罪參與情形時，雖載述被告係與「鐘祐廷」有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯（詳參原判決第6頁），然對照原判決犯罪事實欄關於被告與微信暱稱「海爾電信」之人共同為本案販賣毒品犯行之記載，並參諸理由欄所載未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，足可推知原判決於理由欄載稱被告與「鐘祐廷」為共同正犯等語應屬誤植，非可率謂原判決業已認定暱稱「海爾電器」之人即為「鐘祐廷」，更不足以憑藉上開未盡周延之論述，作為被告應依毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之依據。原判決前揭理由論述雖有微疵，然此既係出於明顯之誤繕，而與判決結果之正確性不生影響，依無害瑕疵審查原則，自不構成撤銷之理由。被告提起上訴指稱其業已供出「鐘祐廷」之真實姓名供警追查，又執原判決前揭未盡周延之共同正犯論述，據以質疑原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑有所不當，尚非允洽，無足為採。

2.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字第3010號刑事判決參照）。原判決就被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予論述，並說明被告所販賣之毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，被告無視於此而使施用者成癮，陷於不可自拔之困境，其依前述規定減輕刑責後，已難認情輕法重而有顯可憫恕之處。原判決所為上開論斷，尚非無據，其適用法律並無違誤。況刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。至於被告上訴意旨所稱其造成實害尚屬有限，犯罪情節輕微，且於警詢及偵查階段皆坦承不諱，積極配合辦案等情，均不足以構成本院依刑法第59條酌量減輕其刑之依憑。

3.另按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則（最高法院109年度台上字第2062號刑事判決參照）。原審業已針對被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而被告於上訴理由狀所引用其他案件依據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之事例，既與本案情節未盡相同，基於「個案拘束原則」，本院仍應參酌本案全部事證獨立審判，而毋庸受限於不同法院就相異事件所為之量刑結論，尤不得以此率認原判決就被告刑罰之裁量有何違反平等原則或比例原則之可言。

（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。