臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

晏巧康

選任辯護人

徐承蔭律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2714號中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23090號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種、製造或持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國108年12月間，以附表一編號15之手機，使用暱稱「Masom LE」登入通訊軟體Telegram，以新臺幣（下同）600元之代價，向暱稱「籽」之人購入「白寡婦」品種之大麻種子1顆，並以店到店方式宅配至臺中市○區○○○路000號0樓之統一超商鄉林夏都門市取貨。嗣其透過蝦皮購物網站及小北百貨購入相關設備後，即在其位於臺中市○區○○○路000號0樓之0租屋處（下稱租屋處），將上開種子置於濕潤衛生紙內，待種子發芽後再移植至培養土並注入營養劑，復配合使用如附表一編號3至14、附表二編號2、3、5至11所示設備，而栽種該種子。俟該種子發芽成株後，另以扦插之方式，分別在其位於臺中市○○區○○路00號之住處（下稱精明路住處）、不知情之女友高思琪位於臺中市○○區○○巷之居所（地址詳卷，下稱女友居所），栽種大麻植株，待其成株後即剪取大麻葉，而以如附表二編號12之烤箱將大麻葉烘乾後放入附表二編號16之乾燥大麻盒，或將大麻葉置於附表二編號14之大麻儲存袋內使其自然乾燥，加工成為易於施用之狀態，而於109年7月14日前某日製造成第二級毒品大麻。嗣於109年5月初某日，甲○○又承前犯意，以相同暱稱登入通訊軟體Telegram，以4000餘元之代價，向暱稱「淦-原包籽Green」之人購入大麻種子11顆，經宅配至其精明路住處後，再將種子帶往租屋處，接續以相同方式栽種大麻種子，並使其發芽成株。因租屋處於109年6月30日退租，甲○○遂將如附表二所示之物搬運至女友居所藏放。

二、因甲○○在網路上詢問大麻栽種問題為民眾檢舉，經警於109年7月28日持臺灣臺中地方法院109年聲搜字1170號搜索票至精明路住處及女友居所執行搜索，依序扣得如附表一、二所示之物，始循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第158頁至第159頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第158頁至第159頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張（本院卷第159頁），參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告之女友高思琪於警詢時證述之情節大致相符，並有員警偵查報告（含檢舉人與被告使用之Telegram暱稱「Masom Le」之對話訊息截圖、「Masom Le」之IP登入紀錄、IP及門號0000-000000號之通聯調閱查詢單）、台灣電力公司台中區營業處用戶用電資料表（精明路住處）（他卷第5頁至第12頁、第23頁）；蝦皮購物網站截圖、被告與通訊軟體Telegram暱稱「淦-原包籽Green」之對話截圖、支付寶支付結果截圖、被告與通訊軟體Telegram名稱「Tank（坦克）國內號」、「Liu cifer」、「Joey」之對話訊息截圖、臺灣臺中地方法院109年聲搜字1170號搜索票、精明路住處及女友居所為警搜索之內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、現場及扣案物照片、扣案物照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（即扣案如附表二編號15之物檢驗出含有第二級毒品四氫大麻酚成分）、臺灣臺中地方檢察署109年度毒保字第326號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書與法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第00000000000號鑑定書（即扣案如附表一編號1、2、附表二編號1、16至18之物，檢驗出含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻成分）、扣案乾燥大麻及大麻植株照片、GOOGLE搜尋「白寡婦大麻」列印資料、統一超商鄉林夏都門市簡介列印資料（偵23090卷第29頁至第33頁、第41頁至第42頁、第36頁至第37頁、第55頁至第62頁、第73頁至第80頁、第83頁至第92頁、第157頁至第163頁、第165頁、第171頁、第173頁至第181頁）、109年度院大型保字第51號扣押物品清單（原審卷第43頁至第45頁）在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告上開製造第二級毒品大麻之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第4條第2項之規定，且自109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較結果，修正後條文係將法定刑提高，對被告並無較有利之情形。綜上，被告本案犯行自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。

（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

（三）被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）又被告乃基於同一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，陸續栽種大麻進而製造大麻，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。

（五）加重減輕事由之說明：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第3301號判決意旨參照）。經查，被告雖有協助警方查獲其毒品來源少年陳○○，有臺中市政府警察局第一分局110年8月24日函在卷可參（原審卷第159頁）。然依該分局之少年事件移送書所載內容可知，該少年係於微信內兜售毒咖啡包（原審卷第173頁至第175頁），顯非被告本案犯行之大麻毒品來源，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

3.再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。從而，自無從僅憑被告於偵、審中自白、未謀得利益、有正當工作、是否扶養家中成員、製造之次數、數量、有無犯罪前科或是否熱心公益、有無流入市面等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。經查，本案被告所犯製造第二級毒品之犯行，對社會秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案製造第二級毒品之犯行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次製造第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形；況本件被告所為，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，可量處之法定最低刑度為有期徒刑3年6月，本院審酌被告之犯行所生之危害非輕，被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認被告即使科以該罪減輕後之法定最低度刑（有期徒刑3年6月）仍嫌過重，應無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

四、維持原審判決駁回上訴之說明：

（一）原審認被告上揭製造第二級毒品之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管之第二級毒品，竟購買種子後予以栽種成株進而製造大麻，實屬不該，惟考量被告僅於99年間因車禍案件而有過失傷害之前科（業經

之大麻數量非鉅，犯罪後亦已坦承犯行，並協助警方查獲其他販賣毒咖啡包之少年，堪認其犯罪後態度良好，兼衡被告自陳為高職畢業，目前在家中麵店幫忙，未婚，無小孩，與父母同住，經濟狀況正常（原審卷第240頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。同時以①扣案如附表二編號16至18之物，均經鑑驗出含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書，及法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第173頁、第177頁）附卷可參，且係被告本案犯行所查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。②按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、98年度台上字第6568號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號1、2、附表二編號1之乾燥大麻株及大麻活株（已乾燥）共4株，雖經抽驗出含有大麻成分（偵卷第177頁之鑑定書），惟依扣案物照片可知，該等植株為警查扣時仍在盆栽內（偵卷第83頁至第84頁之相片編號1-4、第88頁之相片編號22），尚未經加工。是依上開說明，該等扣案物並非第二級毒品大麻，而僅屬供被告本案犯罪所用之物；扣案如附表一編號15所示之物，係供被告登入Telegram購買大麻種子使用；扣案如附表一編號3至14、附表二編號2、3、5至15，均係供被告本案犯行使用，亦經被告陳明在卷（原審卷第235頁至第236頁）；基上，扣案如附表一編號1至15、附表二編號1至3、5至15所示之物，均係供被告本案犯罪所用，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。③至附表二編號4之培養皿則係供被告栽種蘋果使用，業據其於原審審理時供陳在卷（原審卷第235頁），復無證據證明該扣案物與本案犯行有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告及沒收堪稱允當，應予維持。

（二）被告上訴意旨略以：①本件被告對於製造第二級毒品大麻之犯行自始坦承，且製造大麻之成品，依卷内證據資料顯示係為供己施用，並未提供他人，與大規模種植大麻、意圖販售大麻等情形相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，尚需判處有期徒刑3年6月以上之刑，不免有過苛之情，況被告栽種大麻之動機，係認為大麻葉對阿茲海默症有效果，自忖對其罹患阿茲海默症之母親病情有所幫助，且要放烤箱烤，泡油萃取大麻二酚(CBD) ，亦即如果要種自己吃，應該是食用大麻花，此有被告之自白，並有被告提供卷附蒐證用紙資料在卷所參（偵字卷第93頁）。被告種植原委係因母親罹患阿茲海默症，被告於網路資訊得知，大麻未來在治療阿茲海默症上可望具有關鍵地位，被告基於好奇及思考對母親的病情有幫助，才會購買種籽種植，進而將大麻葉烘烤後泡油以萃取大麻二酚(CBD)好奇是否真為網路所述有益母親病情，非以製作、販賣為意圖。且被告倘為煉製大麻毒品為目的，則應等待種植出大麻花或使用大麻嫩葉與麻子混合再進行提煉，大麻花所提煉之販賣價格遠高過大麻葉之5倍，然被告被查扣之物品為乾燥之大麻葉（非大麻花)，其大麻活株也因疏於照顧而枯死，與大規模種植大麻、意圖販售大麻等情形相較，其犯罪之情節，尚非至惡。再查，本件有利於被告之量刑事項，被告平日任職「張家麵館 」擔任廚師，父親及母親高齡70歲已退休，母親尚如前述罹患阿茲海默症，平日均由被告扶養及照顧，被告平日也經常從事社會公益活動，貢獻自身廚藝專長提供「台中市街友關懷協會」之街友年夜菜、端午節粽子等，近期也向財團法人基督教晨曦會購買產品捐贈台中市街友關懷協會。被告未來更願意參加毒品防治局社會團體之研習活動，結業後將以自身之經驗宣導反毒，更願意未來5年奉獻月薪收入1/10，長期幫助(街友），被告若能附條件緩刑，繼續工作維持收入，其對社會公益之助益 ，遠大於入監服刑。本件被告因好奇心所致購買2株 ，又因疏於照顧，其中1株已經枯萎，僅剩1株大麻植株，犯罪情節相較輕微，具顯可憫恕之情，又本件被告倘入監服刑，高齡之父母自無依靠，且自家麵館經營，可能需要停止營業資遣員工，衝擊甚大，實非利益社會之刑罰，縱然依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑後，得量處之最輕本刑仍為有期徒刑3年6月，猶嫌過重，請依刑法第59條規定，再減輕其刑，並依法遞減之。衡量短期自由刑之利弊，認原判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑，惟為使被告建立正確法治觀念，警惕日後審慎行事，避免再犯，請依刑法第74條第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管東，向國庫支付若干金額，並被告誠心悔改願意以5年月薪之1/10實質捐助從事社會公益，倘被告於緩刑期間更犯他罪或未遵期履行緩刑之負擔，依法得撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，俾以維護公平正義，復啟被告之更生自新等語（本院卷第17頁至第33頁）。