臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李劼洪

選任辯護人

柯連登律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1490號中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17327號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更審判決如下：

主文

犯罪事實

一、李劼洪基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年5年13日17時許，透過通訊軟體GRINDR（下稱GRINDR）暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 28」和喬裝為毒品買家之員警聯繫，約定以新臺幣（下同）6,500元販賣第二級毒品甲基安非他命2公克及500元之費用幫助施打甲基安非他命2次後，依約於同日18時30分許抵達臺中市○里區○○○路00號○○○○汽車旅館311號房，李劼洪於上開房間內將第二級毒品甲基安非他命以電子磅秤秤重、分裝及收取員警交付之購毒價金7,000元後，旋遭員警當場逮捕，李劼洪販賣第二級毒品之行為因而未遂，並扣得如附表一所示之物。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及辯護人雖主張本案被告販賣第二級毒品之查獲過程係出於警方「陷害教唆」而來，故所取得之臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、密錄器譯文、截圖照片及扣案毒品等，均屬違法取得之證據，而無證據能力云云。然查：

㈠誘捕偵查可分為「創造犯意型之誘捕偵查」（又稱「陷害教唆」），即行為人原無犯意，因司法警察之唆使而萌生犯意，進而實施犯罪行為；「提供機會型之誘捕偵查」（又稱「釣魚偵查」），即行為人原已有犯意，司法警察僅係提供機會，使其暴露犯罪事證，再予逮捕、偵辦。前者，司法警察取得之證據，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，自無證據能力；後者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並無故意入人於罪之教唆犯意，且與基本人權之保障無違，亦有公共利益維護之必要性，其因此蒐集之證據，自得容許作為證據使用。

㈡經查：本件依證人即檢舉人朱○○（完整名字及年籍詳卷）於警詢時供稱；我提供之交友軟體GRINDR網站照片「hi需內洽『可幫』」，如帳號頁面有冰塊、香菸、筆、火箭筒等圖示，就暗示他有在販賣毒品等語（見他字卷第8、9頁），以及證人即網路巡邏員警顏裕倉於原審審理時證稱：在網路上販毒大概都用圖示，如糖、糖果、冰塊、火箭，或用「hi」字眼。依我的網路緝毒經驗，我在網路聊天室打「找幫」，是問有沒有販賣毒品、幫忙施打毒品。對方如果沒賣毒品，通常會回「幫什麼，我沒有在幫」，就下線不聊天，或者根本不懂。有販賣毒品的人看到「找幫」，會接著問「幫什麼，需要什麼東西」，幾乎都會知道要拿什麼東西出來販賣等語（見原審卷第87至94頁）。以被告於GRINDR網站帳號為：「Hi（火箭圖示）now028」（見偵卷第61頁），已有與販毒具關聯性之「hi」字眼及火箭圖示，被告使用此帳號其主觀上已有販賣毒品之犯意，而用以招睞購毒者之暗示標誌。再者，本案係執行網路巡邏之員警顏裕倉在GRINDR見被告使用之暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 28」暗示販賣毒品，遂向被告詢問而與被告有如附表二所示對話等情，業經證人即員警顏裕倉於原審審理時到庭證稱：本案由我在GRINDR上負責誘捕跟被告對話，會找上被告是因為之前有證人來警局告發，表示在通訊軟體上只要有一個火箭或冰糖的圖案，大概都會有販賣意圖，所以我針對有顯示火箭、冰糖圖案或Hi字眼的人下去詢問。網路販毒的人大都是用圖示，常見是糖、糖果、冰塊、火箭、Hi的字眼，販毒者在網路上的暱稱會一直更換，唯一不會變的就是圖示。本案是我在執行網路巡邏時，發現被告以暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 28」而有「火箭」圖示之販賣毒品暗示，所以我就找上被告，剛開始先跟被告提到「找幫」，意思是問被告有沒有幫忙施打毒品，因為我做網路緝毒已經很久，根據我的辦案經驗知道暗語是這個，他們圈子裡只要是有在販賣毒品的，聽到「找幫」幾乎都會回覆「幫什麼」，並接著詢問「那你需要什麼東西」，如果是沒有在販賣毒品、或是根本沒有碰毒品的外行人，根本就不會知道我的暗語代表什麼，本案我只是問「找幫」，然後就按照被告的回答繼續問下去，被告回答我「幫什麼」、「幫打嗎」，意思就是販賣甲基安非他命，而且是秤完重後順便幫你放在針筒裡，讓你可以現場施打這種，被告才會回答「幫打」，就是販賣兼幫忙施打，如果只是單純販賣毒品，就會直接說1、3,000、2多少、3多少等語。被告問「有東西嗎」，我回答「沒有」，是指沒有毒品，我跟被告提到「但我們可付費」，意思就是被告如果願意幫忙施打毒品，我這邊願意付幫忙施打的費用，之後被告就有問我們預算多少，並表示3,500元淨重1克再加500元幫打，我就說那我們拿2克等約定販賣毒品及幫忙施打的價錢，基於以上這些對話內容，我就跟被告約在大里○○○○汽車旅館見面等語（見原審卷第86至96頁），及依喬裝毒品買家警員顏裕倉與被告間之對話內容所示：警員「找幫」，被告「幫什麼」、「幫打嗎」及「還是」；警員「你有幫打」，被告「可以」；警員「如何算」，被告「你要幫什麼」、「幾個人」；警員「3個人」，被告「有東西嗎」，警員「沒有」、「但我們可付費」，被告「看你打多少」、「現在嗎」；警員「嗯嗯」，被告「你們都想乾脆就拿1個」、「拿1克」；警員「好」，被告「3,500淨重1克+500幫打」；警員「我們可以拿2」，被告「那你們可能會打兩次」、「500幫你們打兩次」及「總共7,000」等情（見偵卷第62至65頁），以上開「找幫」與「幫打」之詞句，尚非一般人所能一望而知其義，應為販毒者與購毒者間之慣用術語。若被告主觀上本無販毒意思，於對方表明「找幫」，並非如同一般人無從回應，反而回以「幫打嗎」，並進一步探詢「還是」；復於警員回應「我們可以付費」，主動詢問「看你打多少」，並具體建議「你們都想乾脆就拿1個」、「拿1克」；另於警方回復「好」，被告即回「3,500淨重1克+500幫打」，被告即能夠就販毒條件及內容對答如流，立即建議購買毒品之價格與數量，以及依約攜帶甲基安非他命4包到場，足認被告於警方詢問前，其主觀上即有販賣毒品之犯意，益徵被告販賣毒品之犯意，要非出於警方設計陷害始萌生，故本案員警與被告之毒品交易，無非係警方為查緝販賣毒品者所為之行為，核其性質為偵查技巧「釣魚」之運用，並非「陷害教唆」，揆諸前揭說明，因此查獲並蒐集所得之證據，自具有證據能力，被告及辯護人前揭辯詞，尚非可採。

二、又被告之爭執員警係違法逮捕，違法逮捕後蒐集之證據無證據能力云云（見原審卷第44頁），惟本案係員警透過被告之GRINGR暱稱判斷被告有販賣毒品之前例而進行誘捕偵查，員警與被告已約定以7,000元價格購買2公克甲基安非他命、並由被告幫助施打，員警由如附表二所示與被告之對話脈絡及被告當日依約抵達○○○○汽車旅館時之分裝、秤重及收取7,000元價金行為，已可認被告係販賣毒品之現行犯而依刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定予以逮捕，客觀上難認屬違法逮捕，參以本案搜索、扣押筆錄中「執行之依據」欄位，係勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」，並因此扣得如附表一所示之物，有卷內臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第49至53頁），則本案員警以現行犯將被告逮捕後進行附帶搜索而扣得如附表一所示之物，依刑事訴訟法第130條、第133條第3項規定，自有證據能力。

三、檢察官、被告及辯護人於本院審理時，除前述被告及辯護人爭執因陷害教唆、違法逮捕蒐集之證據不具證據能力部分之理由，業經本院論駁如上而不採外，對於本判決所引用其他相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，本院審酌上開不爭執部分之供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

四、本判決以下據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情形，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告經本院合法傳訊未於本院審理期日到庭，據其於原審及本院前審審理時矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，並辯稱：本案是警察主動聯繫我要跟我買毒品，我出於好心想幫助他們才會跟警察見面，我沒有販賣的行為及意圖，本案係陷害教唆云云。辯護人則辯稱：被告所使用的是同志群體在使用的平台，大部分同志看到「Hi火箭」這個圖，是認為約炮的意思，並不是直接等同於販賣毒品的意思。另由顏姓員警與被告的對話內容當中，被告一開始真的認為可能是發生性關係的約炮行為，絕非顏姓員警所說的要販賣毒品，而由後續兩人對話紀錄當中，可知顏姓員警是基於主導的地位，主動探詢被告有沒有在幫打，並說明其可以付費購買，所以本次交易應該是顏姓員警挑唆被告攜帶甲基安非他命到現場，應屬陷害教唆等語。經查：

㈠被告於110年5月13日以GRINDR暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 28」和員警為如附表二所示之對話後，依約至臺中市○里區○○○路00號○○○○汽車旅館311號房，並於同日18時30分許遭員警逮捕後扣得如附表一所示之物，而如附表一編號1至4所示之物經鑑驗為第二級毒品甲基安非他命等情，為被告所不否認（見偵卷第33、117至118頁；原審卷第43頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告GRINDR之個人資訊頁面與對話紀錄及衛生福利部草屯療養院110年6月1日草療鑑字第1100500378號鑑驗書各1份在卷可憑（見偵卷第49至52、53、61至69、131至132頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告於110年5月13日18時30分許依約抵達○○○○汽車旅館311號房後，經員警詢問「東西有嗎？」，即將裝有甲基安非他命之夾鏈袋自隨身攜帶之側背包中拿出，而將1袋白色粉末放在小型電子磅秤上以磅秤秤量重量，並表示「這個袋子看看它多重喔，0.65，沒關係這個把它去除掉了」等語並予以分裝；嗣員警表示交付約定之購毒價金7,000元予被告，亦可見被告將一疊千元鈔票放入所攜帶之側背包內等情，業經原審當庭勘驗員警配戴之密錄器蒐證影片無訛（見原審卷第77至84頁），核與證人即員警羅健瑋於原審審理時到庭證稱：我是當天一起到○○○○汽車旅館311號房現場持密錄器蒐證的員警，我只參與現場執行的部分，被告手上拿著帶到現場的東西以經驗、實務上來判斷會認為是甲基安非他命，被告也有分裝毒品的行為，當天被告回答我7,000元就是指毒品的價金；我後來就把7,000元交給被告，被告說不用點就自己收下，被告有分裝毒品的行為、也有收錢，即屬有販賣毒品行為，所以我們就當場逮捕被告等語（見原審卷第97至102頁），及證人即員警張炳森於原審審理時到庭證稱：我是當天在廁所中負責錄影蒐證的人，廁所中有一個單面鏡，我從廁所裡面可以看出去看到被告，但被告從外面看不到我，我就在裡面直接拍攝看出去的畫面。畫面中可見被告分裝毒品的動作，以被告在現場的作為，被告拿出毒品、也有收錢，就可以確認被告確實有販賣毒品的意思等語（見原審卷第103至106頁）之過程相符。此外，自被告處所扣案如附表一編號1至4所示之晶體及塊狀晶體，亦確為第二級毒品甲基安非他命，業如上述，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」，係行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本案被告本即有販賣毒品之故意，警方僅係以設計引誘之方式使被告暴露犯罪事證等情，業經本院敘明理由認定如前，是被告辯稱本案係陷害教唆云云，礙難憑採。

二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告與購毒者即喬裝買家之員警並無何特殊關係或特別深厚之交情，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予員警，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣，應認被告確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

三、被告於原審審理時雖聲請測試110年5月13日執行誘捕偵查之員警即證人顏裕倉、羅健瑋及張炳森3人是否得以肉眼分辨冰糖與甲基安非他命云云（見原審卷第106頁），惟被告當場遭查扣攜帶到場交易之物經鑑驗後確係甲基安非他命一節，業如前述，且本案事證已明，是認被告此部分之聲請無調查必要。被告雖又聲請勘驗警詢之錄音檔以證明員警違法採尿云云（見原審卷第106頁），惟本案被告係被訴販賣第二級毒品未遂犯行，與施用毒品需探究採尿之合法性尚屬無涉，是亦認此部分聲請與本案無關而無調查必要。末被告辯護人於本院審理時聲請傳喚檢舉人朱○○，以明「hi」、「火箭圖示」之意（見本院卷第65頁），惟證人即檢舉人朱○○已於警詢時供稱；我提供之交友軟體GRINDR網站照片「hi需內洽『可幫』」，如帳號頁面有冰塊、香菸、筆、火箭筒等圖示，就暗示他有在販賣毒品等語（見他字卷第8、9頁），另證人即網路巡邏員警顏裕倉於原審審理時亦證稱：在網路上販毒大概都用圖示，如糖、糖果、冰塊、火箭，或用「hi」字眼等語在卷（見原審卷第87至94頁），且本案員警與被告之毒品交易，為偵查技巧「釣魚」之運用，並非「陷害教唆」，業經本院認定在卷，是本件事證明確，本院認無再行傳喚證人即檢舉人朱○○之必要，併予說明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯核屬臨訟卸責之詞，抑或與本案認定事實無涉，均無礙於被告販賣第二級毒品未遂犯行之成立。被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪情形：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。本案被告主觀上既有販賣第二級毒品之意思及營利意圖，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係喬裝買家之員警而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣第二級毒品之行為，應以販賣未遂論。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審法院以106年度中交簡字第1017號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年6月26日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，足認被告就刑罰之反應力薄弱，且認依累犯規定加重最低本刑，不致使被告所受刑罰超過所應負擔之罪責，無違罪刑相當原則及比例原則，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，餘依刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。

㈡被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因係警方實施誘捕偵查，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分，原即未依累犯規定加重，僅依該條規定減輕之）。

肆、本院之判斷：

一、原審法院認被告前揭犯行事證明確，以論罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告矢口否認犯行之犯罪後態度，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為1次、且僅為未遂階段，販賣毒品之數量、價格，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第112頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見原審卷第116頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年。另就沒收部分說明如下：

㈠扣案如附表一編號1至4所示之晶體及塊狀晶體4包，經鑑驗為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院110年6月1日草療鑑字第1100500378號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷第131至132頁），係被告本案攜帶至○○○○汽車旅館販賣予喬裝買家之員警之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而直接用以盛裝甲基安非他命之外包裝袋4只，以目前採行之鑑驗方式無法將毒品成分完全析離，亦無析離實益，爰併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案如附表一編號5之行動電話1支，內含被告與喬裝買家之員警聯繫販賣毒品事宜之對話紀錄，此由被告將該行動電話攜帶至○○○○汽車旅館並於抵達汽車旅館前詢問員警確切房號之對話可認；又扣案如附表一編號6之電子磅秤1台，被告於交付毒品予員警前有以電子磅秤確認所販賣毒品之重量，經原審當庭勘驗現場員警之密錄器明確可認，上開扣案物均屬供被告本案販賣毒品所用，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至扣案如附表一編號7至8所示之注射針筒及安非他命吸食器，並無證據證明和被告本案販賣毒品未遂犯行有何關聯，公訴人亦主張該等物品應俟警方日後移送被告施用毒品案件中另行處理等語，以避免重要證據因沒收而滅失；而被告本案收受由員警交付之誘捕偵查購毒價金7,000元，業經返還予員警收受，經證人即員警羅健瑋於原審審理時證述明確（見原審卷第102頁），是附表一編號9之現金1,000元難認和本案被告之販賣毒品未遂犯行有何關聯，上開扣案物爰均不為沒收之諭知。經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。