臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

廖子皓

選任辯護人

張家豪律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第447號中華民國111年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍：

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，核其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。故就各罪之刑，依據現行法律的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之客體，且於上訴人明示僅就「判決之刑」上訴時，第二審法院即不再就原審所認定之犯罪事實為審查，而應以原審所認定之犯罪事實，作為論認原審所定刑度妥適與否的判斷基礎。又上開規定所稱之「刑」，除諭知之主刑、從刑外，尚包括緩刑。

二、查本件檢察官對被告乙○○（下稱被告）所提之上訴書記載：「原審判決給予被告緩刑宣告，難謂允當」等詞（見本院卷第14頁），且經蒞庭公訴檢察官於本院審理程序時陳稱：「（問：本件檢察官是否僅針對本案原審諭知緩刑不當部分提起上訴，不包括其他部分？）是的。」等語（見本院卷第56頁），足認檢察官於本院審理時已明示其上訴意旨，係認原審對被告所諭知緩刑之宣告不當，至於原審判決所認定之犯罪事實部分，檢察官則未上訴，被告亦未提起上訴。揆諸前揭規定意旨，本院應僅就原審諭知緩刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審查範圍。

貳、本案據以審查原審諭知被告緩刑妥適與否之犯罪事實、所犯罪名及所處宣告刑，分述如下：

一、犯罪事實：乙○○、廖彥均（經原審判處有期徒刑2年確定）均知悉愷他命為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，非經許可不得逾量持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○透過社群軟體臉書、通訊軟體TELEGRAM，對外尋求欲購買毒品之買家，如有購毒者與之聯繫，則通知廖彥均，由廖彥均尋找毒品貨源，再與購毒者進行毒品交易。民國110年8月21日21時8分許，乙○○先以臉書之通訊軟體MESSENGER聯繫喬裝買家之員警，喬裝買家之員警便於同年月22日以通訊軟體TELEGRAM與乙○○聯繫約定時間、地點、數量、價金等交易事宜，雙方約定買賣第三級毒品愷他命40公克，價金新臺幣（下同）9萬元，乙○○另一方面以通訊軟體LINE告知提供貨源之廖彥均，經廖彥均表示有足夠貨源亦同意上開價格後，乙○○即與喬裝買家之員警相約於同年月23日下午5時許，至苗栗縣苗栗市文山國小前見面交易。乙○○便駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，廖彥均則攜帶第三級毒品愷他命1包(毛重40公克，淨重39.5045公克，純質淨重32.0000000公克，驗餘淨重38.2731公克)，一同前往上開交易地點，抵達後，即當場為警逮捕而未遂，並於上開車輛內查獲如附表所示之物，始悉上情。

二、原審判決依據上開犯罪事實，認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，核無不合，尚無違誤。

參、撤銷原判決關於被告緩刑宣告之理由：

一、原審量刑之說明：原審判決以被告所為屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，又合於毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，被告與同案被告廖彥均2人分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通訊軟體，由被告與購毒者接洽交易事宜，同案被告廖彥均並擔任尋找貨源及依指示攜帶第三級毒品隨同到場，共同著手販賣第三級毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，原審卷第11至16頁）、被告犯後坦承犯行，並曾配合警方實施誘捕偵查之態度、犯罪之動機、目的、智識程度（被告之學歷為大學肄業）、其家庭經濟生活狀況（詳原審卷第125頁、第135至137頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年11月，尚屬允當。

二、原審緩刑諭知之說明：審酌被告固因本案而觸法，然其此前並無前科，復於本案犯罪後始終坦認犯行，均如前述，且自其著手販賣之毒品種類及數量觀之，堪認其當係因一時貪念，為賺取利潤，因而失慮犯下本案致罹刑典，諒其經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞。復因被告現有穩定工作，如令其入監服刑，亦可能導致其遭標籤化，而難於刑罰執行完畢後再度尋求就業或融入社會，尚非妥適。是本院再三斟酌，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又考量被告犯罪之動機及情節，且為使被告得以建立正確觀念，回歸正常生活，除命其提供義務勞務以思記取教訓並拓展其個人視野外，因被告欠缺法治觀念，而有命其接受法治教育促其認知並遵守法律之必要，爰依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款等規定，諭知緩刑5年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，及應接受法治教育課程4場次，緩刑期間付保護管束。

三、檢察官上訴意旨略以：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可供參考。另「法院對符合刑法第七十四條及少年事件處理法第七十九條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」、「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」法院加強緩刑宣告實施要點第2點、第7點分別訂有明文。又販賣第三級毒品之行為之所以被列為法定最輕本刑7年以上有期徒刑之犯罪，係鑑於販賣毒品之行為對於國人身心健康危害甚鉅，販毒者明知使用毒品後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍逕販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惡性重大，此亦為立法者就販賣毒品之犯行施以重刑嚴懲之因。本件查獲被告與同案被告廖彥均共同販賣第三級毒品未遂犯行雖僅1次，然從被告自警方處接收欲訂購毒品之訊息後，旋即聯繫同案被告廖彥均確認有無足夠貨源等情，可知二人於此次交易前，顯已曾為毒品交易，否則如何可迅速協調分工？足認渠等共同為販賣毒品犯行並非臨時起意，惡行顯非輕微，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，然其等所犯惡性絕非輕微，原審判決給予被告緩刑宣告，難謂允當。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。查被告於本院審理時雖陳稱：伊目前在雲林西螺友人的養鴨場穩定工作中，且於偵查中有配合員警查緝毒品上游，但沒有查獲到上游販賣安非他命與愷他命之事實等語（見本院卷第61頁、第65頁），被告之辯護人亦為被告辯護稱：請審酌被告沒有前科、販賣未遂等犯罪情節，維持原審緩刑之宣告等語（見本院卷第64至65頁）；然查，被告前固無犯罪紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31頁），惟審酌第三級毒品愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，且毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，販賣毒品實為嚴重之犯罪，被告行為時已年滿22歲，尚非智慮淺薄，其決定為牟取個人之經濟利益鋌而走險販賣毒品，顯見價值觀念已有偏差，且自制力甚低，守法意識薄弱，其本案之宣告刑如未執行，難使其真正悔悟自新，並藉此警惕教化，又據被告之身心健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在，再依本件被告販賣毒品之金額（9萬元）、查獲扣案之毒品數量（40公克），亦難認本案犯罪情節輕微，故本院認為不宜對被告宣告緩刑。原審判決未能審酌上情，徒以被告符合刑法第74條第1項第1款之形式要件，即認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，而依上開規定諭知附條件緩刑，當非允洽。從而，檢察官上訴認為原審對被告諭知緩刑不當，非無理由，自應由本院就原判決有關被告所諭知之緩刑部分予以撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官彭郁清提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。