臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

廖子皓

被告

廖彥均

共同指定辯護人

徐宏澤律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第5447號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖子皓、廖彥均均知悉愷他命為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，非經許可不得逾量持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，由廖子皓透過社群軟體臉書（下稱臉書）、通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM），對外尋求欲購買毒品之買家，如有購毒者與之聯繫，則通知廖彥均，由廖彥均尋找毒品貨源，再與購毒者進行毒品交易。民國110年8月21日21時8分許，廖子皓先以臉書之通訊軟體MESSENGER聯繫喬裝買家之員警，喬裝買家之員警便於同年月22日以TELEGRAM與廖子皓聯繫約定時間、地點、數量、價金等交易事宜，雙方約定買賣第三級毒品愷他命40公克，價金新臺幣（下同）9萬元，廖子皓另一方面以通訊軟體LINE（下稱LINE）告知提供貨源之廖彥均，經廖彥均表示有足夠貨源亦同意上開價格後，廖子皓即與喬裝買家之員警相約於同年月23日下午5時許，至苗栗縣苗栗市文山國小前見面交易。廖子皓便駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，廖彥均則攜帶第三級毒品愷他命1包(毛重40公克，淨重39.5045公克，純質淨重32.0000000公克，驗餘淨重38.2731公克)，一同前往上開交易地點，抵達後，即當場為警逮捕而未遂，並於上開車輛內查獲如附表所示之物，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，

，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，具有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告廖子皓、廖彥均於偵查中、審理時均坦承不諱。經查，被告2人上揭販賣第三級毒品未遂犯行，除據被告2人之上開自白外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、員警職務報告、苗栗縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品檢驗照片、掃描結果、衛生福利部草屯療養院110 年9 月7 日草療鑑字第1100800546號、第0000000000鑑驗書、行動電話畫面截圖及翻拍照片、員警與被告廖子皓以臉書、Telegram對話截圖、被告廖子皓與員警以臉書、Telegram對話截圖、被告廖子皓與被告廖彥均以Line對話照片、被告廖彥均與廖子皓以Line對話照片、被告廖彥均之行動電話內照片翻拍畫面、苗栗縣警察局刑事警察大隊刑案蒐證相片9張、車輛詳細資料報表、苗栗縣警察局函暨所附職務報告、臺灣苗栗地方檢察署函（偵卷第35頁至37頁、第41頁、第43頁、第45頁至49頁、第51頁至53頁、第55頁、第57頁、第59頁、第63頁至67頁、第71頁、第73頁、第75頁至81頁、第97頁、第99頁至107頁、第275頁至277頁、第279頁至281頁、本院卷第27頁、第29頁、第33頁至45頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1至4所示之物足資佐憑，另查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，況經被告廖子皓於警詢時供陳販賣所得獲利約為1萬元，若交易成功，報酬是我跟廖彥均一人一半等語（偵卷第37頁至38頁）甚明，故被告2人上揭販賣第三級毒品未遂犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件係員警依網路通訊軟體上販毒訊息而喬裝購毒者與被告廖子皓聯繫碰面交易事宜，由被告2人依約持第三級毒品到場與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販賣第三級毒品罪，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告2人就該販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。

（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過5公克以上者）、販賣。是核被告廖子皓、廖彥均所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（三）被告廖子皓、廖彥均間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另本案扣案第三級毒品愷他命1包（毛重40公克，淨重39.5045公克，純質淨重32.0000000公克，驗餘淨重38.2731公克，又該純質淨重係以淨重39.5045公克乘以純度82.5％計算)，係被告廖彥均尋找貨源後攜帶到場並持有，而遭警查獲之，純質淨重已達5公克以上，此有前揭衛生福利部草屯療養院110 年9 月7 日草療鑑字第1100800546號、0000000000鑑驗書鑑定書（第279頁、第281頁）可佐，為其供販賣所用，經被告廖彥均供承在卷（本院卷第122頁至123頁），則依前揭說明，被告廖彥均為查獲時持有純質淨重超過5公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為即為被告廖彥均上開販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告廖彥均前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以107年度訴字第256號判處有期徒刑6月確定，於109年5月19日易科罰金執行完畢等情，有被告廖彥均之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第13頁至16頁）附卷可參。其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1363號判決意旨參照）。本院衡酌被告廖彥均之行為侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告廖彥均所犯本案之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）被告2人已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告2人購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告2人於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品罪，應依上開規定減輕其刑。

（七）又因被告廖彥均併有上開加重、減輕事由，依法應先加重後減，再遞減輕其刑；被告廖子皓併有上開減輕事由，依法先減輕後遞減之。

（八）按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事（最高法院110 年度台上字第2936號判決意旨參照）。本案並未因被告2人之供述而查獲其如犯罪事實欄一所示毒品之來源等情，有苗栗縣警察局110年11月11日苗警刑第0000000000號函、臺灣苗栗地方檢察署110年11月12日苗檢松律110偵5447字第1109024656號函各1 份附卷可憑（見本院卷第33頁至45頁），揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。

（九）本件不適用刑法第59條之事由：辯護人雖為被告2人主張本件販賣第三級毒品未遂犯行，應審酌是否有第59條情形等語，惟查，被告販賣第三級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。另考量本案係被告廖子皓在使用者數量甚多之通訊軟體暗示可販賣毒品，被告廖彥均則依約外送交易毒品，本件可接觸之客源更多，且扣案之毒品數量不少，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告2人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。並審酌被告2人販賣第三級毒品最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，被告2人就犯罪事實欄一、所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2 項減輕其刑並遞減之，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

（十）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，被告2人分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通訊軟體，由被告廖子皓與購毒者接洽交易事宜，被告廖彥均並擔任尋找貨源及依指示攜帶第三級毒品隨同到場，共同著手販賣第三級毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告2人著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡其等素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第11頁至16頁）、被告2人犯後均坦承犯行，被告廖子皓犯後並曾配合警方實施誘捕偵查之態度、犯罪之動機、目的、智識程度（被告廖子皓之學歷為大學肄業；被告廖彥均之學歷為高中肄業）、其等家庭經濟生活狀況（均詳本院卷第125 頁、第135頁至137頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（十一）緩刑部分：

1、審酌被告廖子皓固因本案而觸法，然其此前並無前科，復於本案犯罪後始終坦認犯行，均如前述，且自其著手販賣之毒品種類及數量觀之，堪認其當係因一時貪念，為賺取利潤，因而失慮犯下本案致罹刑典，諒其經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞。復因被告現有穩定工作，如令其入監服刑，亦可能導致其遭標籤化，而難於刑罰執行完畢後再度尋求就業或融入社會，尚非妥適。是本院再三斟酌，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又考量被告廖子皓犯罪之動機及情節，且為使被告廖子皓得以建立正確觀念，回歸正常生活，除命其提供義務勞務以思記取教訓並拓展其個人視野外，因被告廖子皓欠缺法治觀念，而有命其接受法治教育促其認知並遵守法律之必要，爰依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款等規定，併諭知緩刑期內付保護管束，及應於緩刑期間內提供義務勞務及命接受法治教育均如主文所示，期使被告廖子皓能從中深切記取教訓，並由觀護人予以適當督促，避免被告廖子皓再度犯罪並回歸正常生活。至若被告廖子皓違反本院所定前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

2、又被告廖彥均曾於107 年間因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以107年度訴字第256號判處有期徒刑6月，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（第13頁）附卷可參，是被告廖彥均並不符合緩刑宣告之條件，自不得依刑法第74條第1 項之規定宣告緩刑，附此敘明。

三、沒收：

（一）按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，而所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於，犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要（最高法院107年度台上字第1109號判決要旨參照）。

（二）又扣案如附表編號1所示之白色晶體1包(毛重40公克，淨重39.5045公克，純質淨重32.0000000公克，驗餘淨重38.2731公克，又該純質淨重係以淨重39.5045公克乘以純度82.5％計算)，經送驗檢出第三級毒品愷他命成份，有前揭衛生福利部草屯療養院110 年9 月7 日草療鑑字第1100800546號、0000000000鑑驗書鑑定書可佐，為被告廖彥均持有及攜帶到場，經其供承在案（偵卷第132頁），且為被告2人本案販賣而查獲之毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定對被告廖彥均宣告沒收，而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

（二）扣案如附表編號2、3所示之IPHONE廠牌行動電話2支，分別係被告2人持有，用以聯絡本案販賣第三級毒品之用，亦據被告2人供明在卷，並有扣案行動電話照片、行動電話通訊軟體畫面翻拍照片及圖片（偵卷第107頁、第135頁至151頁）附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對被告廖子皓、廖彥均宣告沒收。扣案如附表編號4所示之電子磅秤1台為被告廖彥均提供作為本案犯案所用，經被告廖彥均供承在案（本院卷第123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告廖彥均宣告沒收。

（三）另被告2人尚未實際收取前述價金，即被查獲乙節，業如前述，自無從併予宣告沒收犯罪所得。

（四）至本案另有扣案之愷他命1包（毛重0.6公克，驗餘淨重0.3790公克），業經被告廖彥均於審理中供陳：係供己施用毒品所用，跟本件沒有關係等語（本院卷第123頁），核與本案無涉，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 魏宏安

【扣押物附表】：