臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

陳柏勳

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

被告

王彥翔

選任辯護人

陳慶昌律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第333號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第2974號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○、甲○○均明知「4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)」係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣或持有純質淨重5公克以上。緣員警於民國110年5月6日下午5時許執行網路巡邏勤務時，在「抖音」通訊軟體上發現暱稱「苗栗營」之人，發布「歡迎自取 往後可外送」等廣告訊息，顯然有兜售毒品之意圖，遂以「微信」暱稱「荳荳」之帳號與「微信」暱稱「沒頭沒腦沒煩惱」之少年○○○（00年0月間生，真實姓名年籍詳卷，由臺灣苗栗地方法院少年法庭以110年度少調字第182號少年保護事件審理中）聯繫，詢問有關買賣毒品訊息內容，並由實施誘捕偵查而無實際買受真意之警方與○○○達成以新臺幣（下同）12,000元購買內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒咖啡包24包（每包500元，另贈送6包，共30包〈起訴書及原審均誤為29包〉）之合意後，相約在苗栗縣○○鎮○○路與○○路口前交易。嗣因當時○○○調不到貨也嫌太累，遂將上開交易資料提供予「微信」暱稱「龍財神」之乙○○，由乙○○與警方聯繫，相約至苗栗縣○○鎮○○路00號前交易。乙○○、甲○○竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○提供毒品並駕駛車號000-0000號自用小客車(車主：○○○)搭載乙○○，於110年5月6日晚上10時20分許抵達現場，由乙○○與喬裝買家之員警確認認彼此身分，並向員警收取毒品之價金及交付毒品後，員警當場表明警察身分並將甲○○、乙○○逮捕，其2人共同販賣第三級毒品之犯行因而未遂。員警並當場在乙○○身上扣得如附表編號3至5所示之物，另於甲○○所駕駛上開自用小客車內扣得如附表編號1、2、6至8所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見(見本院卷第75至76頁、第115頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、被告乙○○、甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人○○○於警詢及檢察官偵查時證述之情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、員警110年5月7日職務報告、網路巡查資料、電磁紀錄勘察採證同意書、微信對話紀錄照片、現場查獲照片、扣押物照片、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、員警110年6月10日職務報告等在卷可稽，且有如附表編號2至5、7、8所示之物扣案可佐，而扣案如附表編號4、5、7、8所示之毒咖啡包經檢驗結果，均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)」成分，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告4紙在卷可查，足認被告2人前揭所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告乙○○於警詢供稱：如果販賣30包12,000元之交易成功，我會獲得2,400元傭金，甲○○則拿9,600元等語(見偵卷第25至26頁)；於檢察官訊問時供稱：如果交易成功我可以抽2,400元等語(見偵卷第185頁)；於原審羈押訊問時供稱：我跟甲○○約定如果賣出去，他要分我2,400元等語(見偵卷第197頁、聲羈卷第33頁)；於原審自承：甲○○拿30包毒咖啡包給我時說，9,600給他，2,400元給我、利潤1包100元等語（見原審卷第22頁、第187至188頁）。被告甲○○亦於警詢供稱：我販售毒品咖啡包要價9,600元，乙○○販售12,000元，從中獲利2,400元，我販賣毒品咖啡包每包可獲利100元等語(見偵卷第35、38頁)；於檢察官訊問時供稱：交易成功乙○○說要分2,400元，剩下的錢歸我等語(見偵卷第187頁)；於原審羈押訊問時供稱：我賣1包毒品咖啡包大概獲利100元，本件12,000元成功賣出後，要分給乙○○2,400元等語(見偵卷第202頁、聲羈卷第44頁)；於原審自承：毒品咖啡包進貨1包300元，所以我1包賺100元，也讓乙○○1包抽100元等語(見原審卷第29頁、第188頁)。足見被告乙○○、甲○○確有從中賺取價差以營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告乙○○、甲○○前開犯行，即堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)查「4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)」係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其2人持有純質淨重5公克以上第三級毒品之目的既在於販賣，則其等持有之低度行為，應為其等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(二)被告乙○○、甲○○就上開犯行，已著手販賣毒品犯行之實行，惟因購毒之員警並無買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

(三)被告乙○○、甲○○就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另所謂查獲毒品來源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。經查：

1.被告甲○○於警詢時供稱其所販售毒品咖啡包之來源為○○○，其最近1次向他購買毒品是於110年4月14日19時25分許，在苗栗縣○○鎮○○○里00000號「苑裡景合會」，購買100包毒品咖啡包和50公克的毒品愷他命，金額為9萬至10萬元左右等語(見偵卷第36至37頁)；於檢察官訊問時供稱；我的毒品來源是○○○等語(見偵卷第187頁)；於原審羈押訊問時供稱其毒品來源是○○○，24歲，住苗栗縣○○鎮○○里等語(見偵卷第202至203頁)；於原審訊問時陳稱其毒品來源為○○○等語(見原審卷第189頁)。經本院就本件有無因被告甲○○之供述查獲毒品上手乙節函詢結果，案外人○○○確有因被告甲○○之供述，而經檢察官以○○○涉嫌於110年4月14日19時25分許，在苗栗縣○○鎮○○里00000號附近，以9至10萬元價格，販賣第三級愷他命50公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包100包予被告甲○○等情提起公訴，此有臺灣苗栗地方檢察署111年4月14日苗檢松月110偵6027字第1119009158號函檢附該署

本院卷第103至107頁)。案外人○○○販賣第三級毒品予被告甲○○之時點(110年4月14日19時25分許)、數量(毒咖啡包100包)，與被告甲○○本案販賣之時點(110年5月6日晚上10時20分許)、數量(毒咖啡包30包)，顯然具有先後且相當之因果關係。本院認定被告甲○○就其上開販賣第三級毒品未遂犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲上手○○○之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

2.至被告乙○○於警詢時，雖供稱其所販售毒品咖啡包之來源為被告甲○○，且「微信」暱稱「沒頭沒腦沒煩惱」之人為少年○○○等語(見偵卷第22至26頁)。惟本案被告乙○○係與被告甲○○一起販賣毒品，為警於110年5月6日晚上10時20分許，在苗栗縣○○鎮○○路00號前當場查獲，並在被告甲○○、乙○○處分別扣得相關毒品咖啡包，此有新北市政府警察局新莊分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書4張及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可證（見偵卷第41至47頁、第53至63頁）。是被告甲○○係由員警當場查獲並扣得相關毒品，並非因被告乙○○之供述而查獲，即堪認定。另少年○○○固因涉嫌於110年5月9日晚上7時50分許，在苗栗縣○○鎮○○路00○0號前，為警查獲販賣第三級毒品咖啡包等情，而移送臺灣苗栗地方法院少年法庭以110年度少調字第182號案件審理中，然少年○○○係經警於110年5月6日下午5時1分許執行網路巡邏勤務時，在「抖音」通訊軟體上發現暱稱「苗栗營」之人發布訊息兜售毒品，遂與「微信」暱稱「沒頭沒腦沒煩惱」之少年○○○聯繫後，進而循線查獲，有員警110年5月9日職務報告可稽(見少調字第182號卷第23至24頁)，顯見警方在被告乙○○被查獲並供出少年○○○之前，業已與少年○○○聯繫而對之發動調查。本件應無因被告乙○○供述毒品之來源為被告甲○○、少年○○○，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

(五)被告乙○○、甲○○就本案犯行部分，分別有上述二種及二種以上刑之減輕，均應依刑法第71條第2項、第70條之規定遞予減輕其刑。

四、原審經審判結果，以被告乙○○上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，審酌被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之素行，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而與被告甲○○共同販賣第三級毒品未遂，欲藉以獲取利益，幸因員警及時查獲而避免毒品流入社會，其所為實以助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、情節、分工與著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益及其坦承犯行之犯後態度，並考量被告乙○○於原審審判時自述之智識程度、家庭狀況(見原審卷第363頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年9月之刑。並以被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其經此教訓，自當知所警惕而無虞再犯，綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3年，並自判決確定之日起6個月內支付公庫5萬元。又就沒收部分，適用毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項(原判決贅引第1款)等規定，分別敘明其沒收及不予沒收之理由(詳後述)。經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦係以被告乙○○之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，尚難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限而違背正義之違法情形，應予維持。

五、原審就被告甲○○部分，以其上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告甲○○確有供出毒品來源，且因而查獲上手○○○之情形，已如前述，原審未及審酌及此，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞予減輕其刑，自有未