臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林允𥠹

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1697號中華民國111年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26255號、第26394號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林允𥠹明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列之犯行：

（一）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表編號1至4所示時間、地點，以如附表編號1至4所示之價格，販賣愷他命予如附表編號1至4所示之人。

（二）另基於意圖販賣第三級毒品混合二種以上毒品及第三級毒品之犯意，於民國110年7月27日、28日左右，以新臺幣（下同）4000元、3萬8000元代價，向通訊軟體「飛機」暱稱「ㄋㄋ」之人，購入含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包及愷他命10公克後，伺機販售他人。嗣於如附表編號5所示之時間、地點，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以如附表編號5所示之價格，販售愷他命予徐○○。迨完成此次交易後，於110年8月3日17時10分許，林允𥠹為警持搜索票當場實施搜索而查獲，並於其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上扣得現金16萬800元及販毒所用IPHONE 7銀色手機1支、含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包3包等物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決下述所引用上訴人即被告林允𥠹（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第145、146頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見110偵26255卷【下稱A2卷】第255-259頁、原審卷第254頁、本院卷第150至152頁），核與證人柯○○於警詢及偵查中之證述（見110他2847號卷【下稱A1卷】第11-17頁、第309-311頁）、證人洪○○於警詢及偵查中之證述（見A1卷第145-151頁、第225-229頁）、證人黃○○於警詢及偵查中之證述（見A1卷第289-295頁、第379-381頁）、證人胡○○於警詢及偵查中之證述（見A1卷第233-239頁、第279-281頁）、證人徐○○於警詢及偵查中之證述（見A1卷第97-102頁、第139-141頁）大致相符。並有偵查報告（見A1卷第5-9頁）、指認犯嫌疑人紀錄表：①證人柯○○指認（見A1卷第19-21頁）

②證人徐○○指認（見A1卷第117-119頁）③證人洪○○指認（見A1卷第153-157頁）④證人胡○○指認（見A1卷第241-245頁）⑤證人黃○○指認（見A1卷第305-315頁）、車輛詳細資料報表（見A1卷第33-35、373頁）、被告手機內通訊軟體對話內容之翻拍照片（見A1卷第39-45、385頁）、警方針對附表所示購買毒品者之行動蒐證照片(見A1卷第47-85頁)：①110年3月11日（見A1卷第47-57頁）②110年5月5日（見A1卷第189-213頁）③110年5月6日（見A1卷第263-271、361-372頁）、臺中市太平分局太平派出所職務報告2紙（見A1卷第93、391頁）、證人徐○○之臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見A1卷第109-113頁）、110年8月3日現場查獲暨蒐證照片（見A1卷第127-131頁）、證人洪○○之：①委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見A1卷第217頁）②勘查採證同意書（見A1卷第219頁）、證人胡○○之：①委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見A1卷第273頁）②勘查採證同意書（見A1卷第275頁）、證人黃○○之：①委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見A1卷第329頁）②勘查採證同意書（見A1卷第323頁）、臺中市太平分局太平派出所110年8月4日職務報告（見A2卷第25-26頁）、被告林允𥠹之110年8月3日臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份（見A2卷第131-135、139-143頁）、警方毒品初步檢驗報告（見A2卷第157頁）、被告林允𥠹與證人柯○○之微信對話紀錄（見A2卷第179-181頁）、被告林允𥠹之扣案物品翻拍照片（見A2卷第212-213頁）、證人徐○○透過通訊軟體TELEGRAM聯繫被告林允𥠹之翻拍照片（見A2卷第213-215頁）、被告手機備忘錄內有標示4黃、4黃、1紫、20飲料（10藍10紫）獲利2500、20喝（1000）等訊息之翻拍照片（見A2卷第217-228頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月4日草療鑑字第1100800027號鑑驗書（見A2卷第245頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月4日草療鑑字第000000000號鑑驗書（見A2卷第247頁）、證人黃○○提供與被告林允𥠹之對話截圖翻拍照片（見A2卷第279-300頁）、臺灣臺中地方法院搜索票（見110偵26394卷【下稱B1卷】第65頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月20日草療鑑字第000000000號鑑驗書（見B1卷第281頁）在卷可稽。已足以補強被告前開具任意性之自白。

二、附表編號2販賣第三級毒品部分，證人洪○○警詢及偵查中均證述是以2,000元至3,000元之價格向被告購買毒品（見A1卷第149、227頁），被告警詢、偵查中亦坦承以2,000元至3,000元之價格販售毒品予洪○○（見A2卷第43、257頁），就該次販賣毒品之實際價格，爰從有利被告之認定，認定交易價格為2,000元。

三、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。查被告與購毒者柯○○、洪○○、黃○○、胡○○、徐○○等人並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，積極聯繫並交付第三級毒品愷他命之可能，且參諸被告於警詢時自承均是其自行批貨販賣，並於手機內紀錄成本及獲利等情，有其手機備忘錄翻拍照片附卷可按（見B1卷第223至234頁），是被告有營利意圖至堪認定。

四、綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。參酌其修正理由：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告如犯罪事實欄一、（二）被查獲意圖販賣而持有之毒咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分，顯係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。

二、核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。如附表編號5所為，係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（販賣愷他命部分）及第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級而混合二種以上毒品罪（毒咖啡包部分）；此部分被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以附表編號5所示之販賣第三級毒品罪；另意圖販賣而持有第三級而混合二種以上毒品之犯罪事實雖已於起訴書犯罪事實欄載明，然起訴意旨漏未論以被告意圖販賣而持有第三級而混合二種以上毒品罪，惟此部分與被告所犯販賣第三級毒品罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，且經本院於審理時當庭對被告、辯護人告以上開法條之適用後，給予防禦權及為己答辯機會之保障，自應予以補充，並由本院併予審理。

三、被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告偵查中及原審、本院審理時，對於所犯5次販賣第三級毒品犯行，均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

五、被告雖稱毒品來源為暱稱「ㄋㄋ」之人，但自始均未提供該人具體資料供偵查機關查緝，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

六、至於辯護人雖請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第三級毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且在檢察官提起公訴本院審理範圍內，就有5次販賣第三級毒品之犯罪行為，毒品犯罪對象均不相同且次數非少，顯非偶然為之，犯罪情節非輕，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，且被告本案販賣第三級毒品犯行，經依前揭規定減刑後，所得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告上開犯行並無適用刑法第59條之餘地，併予指明。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分

（一）原審認被告所犯如附表編號1至4所示販賣第三級毒品犯行，均事證均明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知愷他命等物係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，販賣第三級毒品予他人，所為應予非難；又斟酌被告坦承犯行之犯後態度，以及被告前有重利罪前科記錄之素行，暨被告於審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷第257頁），分別量處如附表編號1至4所示之刑。暨認附表編號1至4之販賣第三級毒品之犯罪所得，並未扣案，應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之銀色IPHONE7手機1支（扣押物品目錄表編號4），為本案被告販毒聯絡客人所用之物，應宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。

（二）被告上訴意旨略以：⑴被告於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度良好，於本案前無毒品犯罪之前科，從事廚師工作，僅因疫情緣故無法正常工作，頓失收入，始誤蹈法網，於本案犯後，歷經偵審中羈押逾6月有餘，已有深切悔悟之心，嗣經原審准予具保釋放後，並努力回歸正常生活，且目前已有正常工作，家中經濟重擔均需仰賴被告賺取薪資以支應家庭開銷，足認被告已深知販賣毒品罪之嚴重性，絕無再犯之虞，益徵被告確實有心悔改，原判決量刑過重，不符合比例原則。⑵被告販賣對象僅5人，縱然前後期間達5個月，然所販賣次數僅有5次(分別係110年3月、5月、8月各1、3、1次)，屬零星販賣，又每次販賣所得僅千元不等，金額非鉅，足認被告非藉此謀得鉅大利益，不顧國民健康及社會治安之重大影響，亦非自販賣毒品中營取基利，過著優渥生活，足見其犯罪所生之危害，尚非重大，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，甚至散布人數眾多者，相提並論，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⑶請就被告所宣告之刑，賜予附條件緩刑之論知，以勵自新等節。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就附表編號1至4部分已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。又被告所宣告之刑已逾有期徒刑2年，尚與緩刑宣告之要件不符；另上開⑵部分，亦已據本院詳如理由欄參之六說明，被告仍執前詞，指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分

（一）原審法院就被告如附表編號5所示之犯行，認罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告此部分所為，另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級而混合二種以上毒品罪，原判決漏未論以上開法條，尚有未洽。被告上訴主張原判決量刑過重並請求依刑法第59條規定酌減其刑等節，雖均無理由，然仍應由本院將該部分撤銷改判，而原審定應執行刑部分，亦失所依附，應予一併撤銷之。

（二）量刑審酌：爰依前述肆之一（一）之標準予以審酌，量處被告如附表編號5所示之刑。又衡酌被告所犯各罪之類型、侵害法益均相同，行為態樣、手段亦相似，對法益侵害之加重效應非大，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告販賣毒品次數5次，時間相距不久，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符等情，且盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，認原審所定之應執行刑稍嫌過重，爰定其應執行之刑如主文欄第4項所示。

（三）沒收部分：扣案之銀色IPHONE7手機1支（扣押物品目錄表編號4），為被告所有並持用以聯絡本件交易愷他命事宜，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又被告於偵查中坦承附表編號5之販賣第三級毒品犯行，交易時當場遭員警查獲扣得之7,700元，是附表編號5之犯罪所得（見A2卷第255、256頁），此部分業經扣案，應逕予沒收。扣案之毒品咖啡包3包，經鑑驗結果均呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮陽性反應，有衛生福利部草屯療養院110年8月20日草療鑑字第000000000號鑑驗書可憑（見B1卷第281頁），屬於被告意圖販賣而持有之第三級毒品，且係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物，則無積極證據可證與被告本案犯行有關，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。