臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

劉俊山

上列聲明異議人因數罪併罰定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方檢察署中華民國111年3月21日中檢謀準111執聲他717字第1119029591號函之指揮，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人劉俊山（下稱聲明異議人）前犯之麻醉藥品罪經最高法院以100年度台非字第364號判決改判有期徒刑5年1月確定後（下稱甲罪），雖與其他罪經本院以101年度聲字第1067號裁定定應執行刑（以下稱甲裁定），聲明異議人向檢察官聲請，甲罪與本院100年度聲字第2118號裁定（下稱乙裁定）所示等罪合併定應執行刑，惟臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）漏未呈送，致生聲明異議人定刑之不利益；又前揭甲罪係經最高法院非常上訴撤銷改判，而於民國100年11月23日確定，臺中地檢署不准受刑人就甲罪與乙裁定聲請合併定刑之理由，有失公允，為此懇請法院協助聲明異議人為公正之裁定云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）；又按刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條亦定有明文。是受刑人因請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠予或不准聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，從而受刑人請求合併定刑而檢察官怠予或否准聲請之意思表示，核屬前揭所指執行指揮實質內容之一部，受刑人自得依法聲明異議主張救濟，先予敘明。

三、經查：

㈠觀諸聲明異議人之請求狀內容，係以臺中地檢署檢察官拒絕其聲請合併定應執行刑為由，向本院尋求救濟，依前揭說明，檢察官怠予或不准聲請合併定應執行刑，既屬執行指揮實質內容之一部，聲明異議人自得依法聲明異議。又聲明異議人因犯前揭如甲罪部分，前經本院以101年度聲字第1067號裁定與其他2罪合併定應執行有期徒刑5年3月確定；乙裁定則經本院以100年度聲字第2118號裁定應執行有期徒刑部分應執行有期徒刑28年，併科罰金部分應執行併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日（共14罪）確定，有上開裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院為上開定執行刑裁判之法院，是以本院對於本件聲明異議人之聲明異議具有管轄權，先予敘明。

㈡聲明異議人雖以前詞提起聲明異議，惟查：

⒈裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段及第51條第5款分別規定甚明。而刑法第50條之併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，故於多次犯罪，均經科刑判決確定之情況，應以「最先判決確定日期」前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前所犯之各罪（犯罪日期），如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。從而數罪併罰定應執行之刑，既有上揭法定基準可循，自無從任受刑人恣意擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。

⒉本件聲明異議人所犯甲、乙裁定所示各罪，最先裁判確定者為甲裁定附表編號1所示之偽造文書罪（86年10月30日判決確定），其於此之前所犯之甲裁定附表編號2、編號3（即甲罪）所示各罪，因合於定應執行刑之要件，而經本院裁定合併定其應執行之刑（即甲裁定）；而聲明異議人在上開86年10月30日之後所犯之其餘乙裁定所示各罪，因另符合數罪併罰之規定，亦經本院為乙裁定。從而聲明意旨所指檢察官漏未聲請甲罪合併定刑，容有誤會。

⒊又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定。其依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，就該案件另行判決者，僅係「代替」原審法院，依據原認定之事實，就其裁判時應適用之法律為合法之裁判，使原確定裁判成為合法之裁判，並未使原確定裁判失其存在。從而，原確定判決之「犯罪日期」、「確定日期」並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而變更或失效，仍應以原確定判決為界定數罪併合處罰之時點。本件甲裁定附表編號3（即甲罪）所示之罪，犯罪日期為86年1月3日至86年2月12日，判決確定日期則為87年12月30日，雖甲罪嗣經最高法院以100年度台非字第364號判決改判有期徒刑5年1月，並於100年11月23日確定，然依上說明，甲罪之「犯罪日期」、「確定日期」並不因非常上訴撤銷另行改判而變更或失效，仍應以甲罪判決為界定數罪併合處罰之時點。故聲明異議人聲請任擇甲裁定附表編號3（甲罪）與乙裁定附表所示各罪合併定其應執行刑，尚無可採。從而，本件檢察官不准聲明異議人之聲請甲、乙裁定合併定刑，依上開說明，並無違法或不當。

四、綜上所述，聲明異議意旨徒執前詞，指摘本件檢察官所為執行之指揮不當云云，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。