臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

王崇陽

選任辯護人

黃瑞霖律師

選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

即被告

何冠緯

選任辯護人

林柏宏律師

選任辯護人

鄭廷萱律師

選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

即被告

楊植宇

選任辯護人

黃昱銘律師

選任辯護人

王聖傑律師

上訴人

即被告

陳和中

選任辯護人

黃鉦哲律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度重訴字第1號，中華民國111年11月17日第一審判決（110年度偵字第6030號、第6195號、第6673號、111年度偵字第563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

甲、程序說明：

㈠本院審理範圍不包括「沒收」部分：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原判決就上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○、戊○○、己○○等四人供犯罪使用之物或犯罪所得宣告沒收或追徵價額之部分，未經被告四人提起上訴，業據其等於本院審理時明白陳述在卷（本院卷第402-404頁），從而關於「沒收」部分不在本院審理之範疇，先予敘明。

㈡被告甲○○、乙○○、己○○僅針之「刑之宣告」部分提起上訴，審理範圍未及於原判決不另為無罪諭知之部分：

⑴被告甲○○、乙○○就原判決所宣告之「罪、刑」部分提起上訴後，於本院審理時表明僅對原判決之量刑一部提起上訴，並具狀撤回上訴狀所載對於「犯罪事實」不服之上訴部分（本院卷第425-426頁、本院卷第472、474頁），被告己○○於上訴狀及本院準備程序、審理時明示僅就「刑之宣告」提起上訴（本院卷第61-66頁、第257頁、第424頁、第426頁），依前述說明，對於被告甲○○、乙○○、己○○等人之上訴，本院僅就原判決「刑」之宣告部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分，包括犯罪事實、證據取捨之說明、論罪（所涉犯之罪名），則均不在上訴範圍內，而非屬本院審理之範疇。

⑵檢察官起訴被告甲○○、乙○○、己○○等人涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3、4項之販賣第二、三 、四級毒品未遂罪部分，業經原判決說明不另為無罪諭知之理由（原判決第23-28頁），而本案僅被告甲○○、乙○○、己○○就有罪判決部分提起上訴，檢察官對於原判決不另為無罪諭知部分未上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，上開經原審判決為不另無罪諭知部分已確定，而不在本案上訴範圍內，併予指明。

㈢被告戊○○就「罪、刑」提起上訴：被告戊○○對於原審認定之犯罪事實及罪名雖不爭執，但對其所涉各罪之關係，認為是「想像競合」之裁判上一罪關係，對於原判決論以「數罪」認定表示不服，且認原審量刑過重而提起上訴。被告戊○○上開爭執事項已涉及犯罪事實（罪、刑）之認定，除沒收部分不在上訴範圍，已如前述之外，其餘關於「罪、刑」之部分均在本院審理的上訴範圍內。

乙、被告甲○○、乙○○、己○○上訴部分：

一、上訴理由（含辯護要旨）：

㈠被告甲○○之上訴理由：被告甲○○從到案後就一直配合警方查緝上手，除有配合指認綽號「胖胖」的上手林朝慶之外，另有查獲他案販賣大麻的王宥凱，警方並扣得大麻100多公克。甲○○犯後態度良好，冒著生命危險配合警方辦案，甚至遭受生命威脅，用以換取減輕其刑的機會，在本案之前並無前科，素行良好，因一時失慮誤觸法網，十分後悔，又被告甲○○平時熱心公益（提出台中南天宮感謝狀為憑），請依毒品危害防制條例第17條第1項、第57條及第59條之規定，予以減刑並從輕量刑。

㈡被告乙○○之上訴理由：

⑴被告乙○○於羈押期間多次配合警方，欲誘捕提供製毒工廠原料的上手而未果，嗣獲交保後於111年2月20日始成功向其中一位原料上手林朝慶（暱稱「馬西石」）約定購買與先前取得相同之甲基安非他命（即本案查扣的「水果圖案」咖啡包），被告與林朝慶的錄音譯文提及：「（被告乙○○：這個東西跟你上次拿給我的那個是…應該比那個好嗎？」「林：不一樣」，本件製造之水果圖案咖啡包內的甲基安非他命原料，確實是從另案被告林朝慶處所購得，足證林朝慶為被告製毒工廠原料的供應者，且為被告乙○○之毒品來源，被告乙○○所為應有供出毒品上手，且因配合警方查緝而遭受生命威脅，為了誘捕上手還去向別人借15萬元來支付購買毒品的價金，林朝慶經檢察官調查後未被起訴，不代表林朝慶沒有販賣毒品，本案是因為乙○○供出林朝慶，警方才能溯源查獲蘇庭淇、左筱微，而蘇庭淇、左筱微兩人涉嫌販毒之部分，均經檢察官提起公訴。依上開查緝情形，被告乙○○應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。若認為不符合此項減刑事由，考量被告乙○○積極配合警方查緝毒品之態度，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。

⑵被告乙○○第一時間到案後即坦承犯行，不似其他被告仍試圖辯解，坦然面對己錯及相關之刑事責任，犯後態度良好，且積極提供毒品原料上手資訊，幫助查獲上手林朝慶，毒品工廠的成品未曾銷售，無實獲利，而扣案毒品流入市面前即為警查獲，未造成具體危害，被告乙○○前無製、販、運毒前科，本案發生前，因身心狀況不佳長期服用安眠藥、鎮定劑，並於羈押過程加劇，交保後積極治療，不再心存僥倖，請求依刑法第57條、第59條之規定酌減其刑。

㈢被告己○○之上訴理由：被告己○○從事本案群體中最末端之機械性行為（受指示攪拌混和調配，分裝製成咖啡包），沒有出配方、出錢、出料、出場地及租場地或其他關鍵的決策行為，罪責應與其他共犯有所區隔，且無其他毒品相關的前科罪責，曾多次向甲○○表示想要脫離不繼續從事製造行為，但因被告己○○原本是被告甲○○之八大酒店經紀公司助理，其向公司借資，又有車貸、母親醫藥費要支付，才不得不幫甲○○的忙而涉入本案，被告己○○母親過世後留下債務，被告己○○目前工作穩定，寫悔過書表示知錯。又被告己○○領有身心障礙證明文件（輕度，第7類《即肢體障礙類》），到案後也有指述本案其他共犯的犯行，能否寬認已經符合毒品危害防制條例第17條第1項供出共犯減刑規定，另請斟酌上情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並給予緩刑宣告的機會。

二、本院關於被告甲○○、乙○○、己○○處斷刑之判斷：

㈠本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（所犯法條）」，是依原判決所認定之犯罪事實、罪名及罪數為基礎（如下表所示）：

㈡本院依上開原審認定之罪名及罪數，就刑之加重及減輕事項說明如下：

⒈按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告甲○○、乙○○、己○○所製造如附表一編號1-2、5-6、9-11、20-21之咖啡包，內含微量第二級毒品「甲基安非他命(Methamphetamine)」 第四級毒品「硝西泮(耐妥眠(Nitrazepam)，或微量第四級毒品「毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等成分，有内政部警政署刑事警察局鑑定書（111年1月3日刑鑑字第1108015448號）在卷可參（110年度偵字第6030號卷二第91-94頁），均混合有二種不同毒品成分之第二級、第四級毒品，自均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第二級毒品之法定刑，並各加重其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項之適用：毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院112年度台上字第1156號刑事判決參照）。

⑴被告乙○○部分：

①被告乙○○到案後，向警員丙○○供出毒品來源為綽號「胖胖」之林朝慶，為使警員破獲林朝慶，被告乙○○以通訊軟體聯絡之，並詢問「這東西跟你上次拿給我的那個…應該比那個好吧？」等語，表示願購買大約15萬元之毒品，以誘捕林朝慶到案等情，業經證人丙○○於本院審理時證述在卷（本院卷第455-458頁），並有語音通話譯文在卷可稽（原審卷一第285-287頁）。又被告乙○○與林朝慶相約於111年2月20日見面交易甲基安非他命，當時林朝慶因手上無毒品可以提供，惟知悉蘇庭淇亦有販賣毒品，故於111年2月21日22時許，透過左筱微聯絡蘇庭淇，左筱微、蘇庭淇遂共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林朝慶駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載被告乙○○及左筱微，林朝慶再透過左筱微電話向蘇庭淇取得聯繫後，約定以15萬元之價格購買3兩甲基安非他命。復由左筱微帶路，前往蘇庭淇位於臺中市北屯區瀋陽路之租屋處，抵達後由左筱微取走乙○○攜帶的15萬元，於同日22時37分許搭乘電梯上樓，蘇庭淇向左筱微收取15萬元現金後，交付1橘色盒子，內裝有3包共3兩之甲基安非他命（含袋總毛重約104.95公克），左筱微返回上開車輛，再將前開橘色盒子放置在上開車輛之中央扶手，販賣予乙○○。上述查緝毒品來源之經過情形，除經證人丙○○警員於本院審理時證述在卷（本院卷第461-462）外，並有另案被告蘇庭淇，左筱微之臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16431號起訴書在卷可稽（本院卷第368-376頁）。嗣警方分別於111年3月8日拘提林朝慶到案，及於111年4月11日拘提蘇庭淇、左筱微到案（參見本院卷第315頁之員警職務報告書），雖林朝慶經調查後由檢察官為不起訴處分（認其主觀犯意尚未到達販賣毒品之程度，本院卷第349頁不起訴處分書參照），惟蘇庭淇、左筱微均經檢察官提起公訴，已如前述，上開起訴書完整記載被告乙○○上開供出毒品來源並配合警方查緝林朝慶、蘇庭淇，左筱微等人之過程，此部分事實堪以認定。

②依上情觀之，被告乙○○向警方供出製毒原料甲基安非他命之來源為林朝慶後，為證明林朝慶為其毒品來源，而配合警方蒐證，被告乙○○詢問林朝慶所購毒品的品質是否「與上次一樣」，此過程雖足證被告乙○○曾透過林朝慶取得毒品。惟查林朝慶業經檢察官不起訴處分，且被告乙○○經林朝慶之引介而透過蘇庭淇向左筱微購買價值15萬元之甲基安非他命，乃是發生在後之事實，與本案製毒工廠之毒品來源，仍欠缺直接關聯性，依近來最高法院之見解，仍不能依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，惟被告乙○○上開協助警方辦案之過程，仍得在量刑時作為有利於被告乙○○之量刑理由，併予敘明。

⑵被告甲○○部分：

①關於本案查獲毒品來源林朝慶、蘇庭淇、左筱微等人之過程，是依被告乙○○所提供之線索，與被告甲○○無涉，業經證人丙○○警員於本院審理時證述明確（本院卷第461頁）。被告甲○○雖辯稱其有配合指認林朝慶，惟其並非具體提供毒品來源之資訊，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查之人，且蘇庭淇、左筱微等人為警查獲之犯行在本案製毒犯行之後，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

②被告甲○○雖未供出上手，惟配合警方執行網路巡邏，而於111年8月13日在苗栗縣○○市○○路000號查獲王宥凱涉嫌販賣第二級毒品大麻100公克，此有苗栗縣警察局112年4月19日苗警刑字第1120036187號函文，及檢附之員警務報告、移送書（本院卷第311-343頁）可資參佐，上開誘捕偵查之行為，固不能使其獲毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典，惟仍得在量刑中作為有利於被告甲○○之量刑理由，併予敘明。

⑶被告己○○部分：本案並未因被告己○○之供述而查獲上手，乃是因被告戊○○之供述而查獲製毒上手及共犯，此有苗栗縣警察局員警職務報告（原審卷一第121頁至126頁）在卷可考。被告己○○到案後雖有配合指證共犯之犯行，然非供出毒品來源，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

⒋被告甲○○、乙○○、己○○有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。

⒌一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷。而輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，仍應視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據（最高法院112年度台上字第996號刑事判決參照）。組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第三條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告甲○○、乙○○、己○○於偵查及審判中就所犯「參與犯罪組織罪」為自白，因該罪屬想像競合犯之輕罪，此部分關於減輕其刑之規定，於量刑時併予審酌之。

⒍不予適用刑法第59條規定之說明：刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。本件被告等人於本案遭查扣之毒咖啡包多達1千5百多包，數量龐大，其等製造期間亦非短，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告等人製毒的目的意在販賣，然該等毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況本院認被告甲○○、乙○○、己○○為本案犯行，既已有上開減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，辯護意旨所指各項與被告家庭狀況、犯後態度有關之量刑事項，依刑法第57條之規定於量刑參酌為已足，尚非得作為適用刑法第59條之事由，被告甲○○、乙○○、己○○等人請求依刑法第59條減輕其刑，均無可採。

三、關於原判決論罪科刑是否妥適，及上訴有無理由之判斷：

㈠被告甲○○部分：原判決依其所認定之犯罪事實，說明對被告王崇科刑之理由，固非無見。惟查被告甲○○到案後曾配合警方誘捕並查獲另案販賣大麻之王宥凱，扣得大麻100多公克等情，業經證人丙○○警員於本院證述在卷，此部分有利於被告甲○○之犯後態度未經原審考量，稍有未洽。被告甲○○執此指原判決量刑不當，為有理由。至被告甲○○以原判決未依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，均不可採，已如前述，然原判決既有前開違誤，仍應由本院撤銷改判。

㈡被告乙○○部分：原判決依其所認定之犯罪事實，說明對被告乙○○科刑之理由，固非無見。惟被告乙○○到案後先供出林朝慶，再依此線索協助警方追緝販賣毒品之另案被告蘇庭淇、左筱微，此部分有利於被告乙○○之犯後態度未經原審考量，容有未洽。被告乙○○以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由，已如前述，然原判決既有前開違誤，仍應由本院撤銷改判。

㈢被告己○○部分：

①原判決依其所認定之犯罪事實，適用前揭論罪科刑之法律規定，並審酌被告己○○於偵、審時坦承全部犯行，在製毒集團中受指示負責租屋或製造毒品之犯罪分工，兼衡其犯罪之動機、目的、參與製毒之期間、製造毒品之數量、參與程度，暨考量其智識程度、工作、家庭經濟生活及其身心狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。經核原判決上開認事用法均無違誤，就所宣告之刑亦已參考刑法第57條所定各審酌事項，量刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，未違背罪刑相當原則，應予維持。

②被告己○○未供出毒品上手或共犯，不能適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，已如前述。又其雖提出身心障礙證明文件（輕度，第7類《即肢體障礙類》）請求從輕量刑，惟查原審審判長於審理時已特別詢問：「還有何個人或家庭之特殊健康、經濟、生活狀況需要本院在量刑上特別做審酌？」，而被告己○○答稱：「如書狀」，並未就上開身體情狀作特別說明（原審卷三第55頁），己○○之原審辯護人（與同本院相同）在原審量刑辯論時亦未說明被告己○○有何特殊之身體狀況（原審卷三第54頁），再衡以被告己○○於原審自稱從事酒吧服務生工作（原審卷三第52頁），當庭觀其肢體行動亦無明顯異狀，縱其有輕微肢體障礙，應仍有正常工作之能力，難認有再依上情予減輕量刑之必要。又被告己○○雖認其擔任之角色與較高層級之共犯相較，在量刑上未依罪責程度予以明顯區隔，而指原判決不當。但本院整體觀察原判決就各被告之量刑應屬偏輕，其中被告己○○之量刑已接近處斷刑之下限（僅比處斷刑之最低刑《有期徒刑5年》多加4個月），依其犯罪情狀對國家社會之影響程度，已無再予減輕其刑之餘地，亦不符合緩刑宣告之要件，被告己○○上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，或稱原審量刑過重、請求宣告緩刑云云，均無理由，應予駁回。

四、被告甲○○、乙○○之量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌：⑴被告乙○○於偵查中、原審準備程序及審理時均坦承全部犯行，被告甲○○於偵查中、原審準備程序及審理時坦承大部分犯行，並於原審第1次審理期日詰問證人後坦承發起犯罪組織犯行之態度；⑵又斟酌被告甲○○、乙○○均明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家法律禁制，進而製造混合第二級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包，日後若供他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，對社會治安、國民健康影響之情節；⑶被告甲○○到案後曾配合警方誘捕並查獲另案販賣大麻之王宥凱，扣得大麻100多公克，被告乙○○到案後先供出林朝慶，再依此線索協助警方追緝販賣毒品之另案被告蘇庭淇、左筱微等人，此部分有利於被告甲○○、乙○○之量刑因素應納入考量；惟衡酌被告甲○○、乙○○在製毒集團中屬於毒品發起、主持、指揮者之角色，層級較高，依其二人參與之程度及涉案情節，相較於其他涉案情節較輕的共犯而言，原判決就被告甲○○、乙○○之量刑已屬偏輕，無大幅調降的空間，故本院僅再略予減輕之；⑷兼衡被告二人犯罪之動機、目的、參與製毒之期間、製造毒品之數量，並考量被告甲○○、乙○○之智識程度、工作、家庭經濟生活及身心狀況（原審卷三第51頁至55頁）、素行等一切情狀，分別就被告甲○○、乙○○量處如主文㈠之⑵所示之刑。

丙、被告戊○○上訴部分：

一、犯罪事實：

㈠甲○○、乙○○、己○○及戊○○均知悉含甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮(俗稱喵喵)、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所規定列管之第二、三、四級毒品，甲○○、乙○○竟共同基於發起後主持犯罪組織、製造第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，及甲○○亦基於招募他人加入犯罪組織之犯意，自民國000年0月間發起以製造毒品咖啡包對外銷售之製毒工廠模式欲牟利，成立以實施最重本刑逾5年有期徒刑之製造毒品罪為手段，具有持續性、牟利性之有結構性製毒集團組織。該販毒集團之牟利方式及分工模式為，由甲○○負責提供製毒工廠運作所需之一切資金、招募人員，乙○○則負責購入製毒工廠運作所需之毒品原料，並提供製毒所需之技術，甲○○、乙○○並先購入製毒工廠運作所需之設備、材料，嗣戊○○、己○○經由甲○○之招募，各基於參與犯罪組織，及加入上開製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，及戊○○亦基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於000年0月間某日加入上開製毒集團，嗣後戊○○招募綽號「孟孟」、「來恩」之不詳人加入上開製毒集團，由乙○○提供其臺中市○○區○○路0段000巷0000號5樓住處為製毒工廠，戊○○、己○○、「孟孟」「來恩」等人則共同接續前開犯意聯絡，於上開工廠內分別負責按照甲○○、乙○○之指示，將原料攪拌混和等方式調配，再分裝成毒品咖啡包，直到同年6月9日，由戊○○又依照甲○○指示，另承租臺中市○○區○○○街0號8-1室處所，改由該地點作為製造毒品咖啡包之場地，眾人接續於該處所製毒直至同年0月間，並製造扣案如附表一編號1至2、5至6、9至11、20至21所示之咖啡包完成【上開毒品內含微量第二級毒品「甲基安非他命(Methamphetamine)」 第四級毒品「硝西泮(耐妥眠(Nitrazepam)，或微量第四級毒品「毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等成分】。

㈡嗣於同年9月24日，戊○○在甲○○授意之下，與甲○○共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品之犯意，在網路上兜售內含上開第二級毒品、第四級毒品成分之咖啡包及其等自不詳處取得之含有第三級毒品成分之咖啡包，在網路上與喬裝買家之員警聯繫約定時間、地點等交易事宜，雙方約定買賣，戊○○即與喬裝買家之員警相約於110年9月24日13時40分許，在苗栗縣○○市○○路0000巷0號見面交易，戊○○到場後，上開喬裝買家之員警將其逮捕後，戊○○販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品之行為因而未遂，當場對其搜索及由其帶同至臺中市○○區○○里00鄰○○○街00號2樓之3、臺中市○○區○○○街0號8-1室搜索後，扣得如附表一編號1至6、9至11、20至21所示之毒品咖啡包等物，而循線查悉上情。

㈢案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據能力取捨之意見：

㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案證人警詢筆錄，凡非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，於認定被告戊○○違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。至被告戊○○於警詢時之陳述，對被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。又前開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告戊○○以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是有關被告戊○○製造、販賣毒品之部分，就被告戊○○以外之人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定認定均無證據能力。

㈡本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，除前述已排除證據能力之部分外，公訴人、被告及選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

三、認定被告戊○○犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告戊○○對其於上開時、地參與犯罪組織，進行製造及販賣毒品而未遂之犯罪事實（包括：加入製毒工廠及招募成員、所分擔之工作、製成之毒品種類，及上網銷售、經警誘捕查獲而未遂等情），於本院審理時均坦承不諱。除被告戊○○是否未經授權獨自起意對外販售毒品，被告戊○○與被告甲○○、乙○○所述不同外，其餘關於被告等人分工製毒所分擔之角色、任務及參與之情節，均與被告甲○○、乙○○、己○○等人於警詢、偵訊、原審及本院審理時陳述大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、警方執行誘捕偵查現場照片、自願受搜索同意書、搜索筆錄、不動產租賃契約書、服務費收據、搜索現場照片、苗栗縣警察局執行同意搜索證明書、苗栗縣警察局扣押物品收據/無應扣押之物證明書、數位證物勘察採證同意書、扣押物品清單、苗栗縣警察局職務報告、苗栗縣警察局函檢附警詢筆錄暨移送書、苗栗縣警察局刑事警察大隊員警與犯嫌戊○○通訊軟體telegram對話、警方手機截圖、被告戊○○手機截圖、警方執行誘捕偵查與犯嫌戊○○網路通訊軟體Telegram語音通話譯文表、被告戊○○手機相簿截圖、苗栗縣警察局刑案現場勘查報告、現場勘查照片、勘察採證同意書、現場示意圖、苗栗縣警察局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單、苗栗縣警察局110 年9 月25日苗警鑑字第1100000258號、第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、110年10月18日苗警刑偵二字第1100039929號刑事案件證物採驗紀錄表、内政部警政署刑事警察局110 年9 月29日刑紋字第1108006816號鑑定書、110年12月7日刑鑑字第1108024123 號鑑定書、110年10月28日刑生字第1108008981號鑑定書、111年1月3日刑鑑字第1108015448號鑑定書（偵6030卷一第33頁至65頁、第67頁至71頁、第73頁至149頁、第151頁至179頁、第181頁至235頁、第355頁至470頁、第49頁至51頁、第53頁至69頁、第71頁至76頁、第83頁至89頁、第91頁至94頁、他1184卷第105頁至108頁、偵6195卷第37頁至45頁、第193頁至205頁、偵6673卷第77頁至85頁、原審卷一第81頁至98頁、第121頁至126頁、第131頁、第249頁至379頁）在卷可參，另有扣案如附表一編號1至42所示之物足資佐憑，核與被告戊○○之自白相符，上開事實堪以認定。

㈡關於被告戊○○販賣毒品部分，查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告戊○○應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，況經被告戊○○於偵查中供陳可從本件販賣所得中獲利跑腿費1500元等語（偵6030卷一第315頁至330頁）甚明，故被告戊○○上揭販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。

㈢關於被告戊○○販賣毒品未遂之犯行，究係其個人單獨起意所為，或經被告甲○○授意而與之具有犯意聯絡，被告戊○○與甲○○各執一詞（被告戊○○辯稱是依甲○○指示而對外販售毒品，被告甲○○否認此情）。經查：被告戊○○到案後，始終陳述是受上層指示販售毒品，在偵查、原審均證述其是受甲○○所託而從事販賣行為，而被告己○○於原審審理時亦證稱曾聽見甲○○請求其和戊○○去銷售毒品（被告戊○○、己○○之陳述內容如附表二所示）。雖然被告己○○於原審證稱甲○○是以開玩笑的口吻要求其等銷售毒品，並非認真的，惟依其等在製毒工廠內的角色分工，被告甲○○投注大量資金，目的當然是為了賺錢，被告己○○、戊○○均是論件寄酬的成員，聽命於被告甲○○等人行事，則被告戊○○稱其依甲○○指示對外銷售毒品，與常情相符。況警員在被告戊○○車上查獲毒品咖啡包之數量眾多，不像是私下偷取少量而對外販賣之情狀，被告戊○○更自承其已獲利10萬3千元（原審卷二第218頁），則居上層指揮地位之被告甲○○自不可能對於銷售情形毫無所悉。被告甲○○否認知道戊○○有對外販毒，及辯稱製毒工廠還沒有賣出任何毒品云云（本院卷第445-446頁），均與常情不符，不可採信。原判決雖記載：「被告戊○○係在110年0月間被告甲○○、乙○○、己○○均不知情之情形下，另私下為本案販賣毒品行為，業據其於原審中供承在案」（原判決第13頁），惟查被告戊○○到案後從未供述本件是其擅自決定、私下販賣（供述內容如附表二所示），原審上開認定顯有誤會。依上開被告戊○○之供述、證人即共同被告己○○之證詞，及所查獲之毒品數量等情，應認被告戊○○陳述其經甲○○授意後對外販賣等情，堪以採信，此部分事實應堪認定。

㈣綜上，本案事證明確，被告戊○○參與製毒工廠、分擔製毒販行、招募他人參與製毒工廠之犯罪組織、經甲○○授意而對外販售毒品、經警誘捕而販賣未遂等犯行堪以認定，應依法論科。

四、關於被告戊○○之論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第4 條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於民國 109 年1 月15 日修正，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第9 條第3 項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9 條第1 項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為（最高法院110年度台上字第4126號刑事判決參照）。

㈡再按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是核被告戊○○所為，分別為：

⑴被告戊○○加入製毒工廠、招募其他成員，其等所製造如附表一編號1-2、5-6、9-11、20-21之咖啡包，內含微量第二級毒品「甲基安非他命(Methamphetamine)」 第四級毒品「硝西泮(耐妥眠(Nitrazepam)，或微量第四級毒品「毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等成分，有内政部警政署刑事警察局鑑定書（111年1月3日刑鑑字第1108015448號）在卷可參（110年度偵字第6030號卷二第91-94頁），均混合有二種不同毒品成分之第二級、第四級毒品，核其所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。

⑵行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本件係員警依網路通訊軟體上販毒訊息而喬裝購毒者與被告戊○○聯繫碰面交易事宜，被告戊○○依約持含有第二級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包及含有第三級毒品成分咖啡包到場與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品罪，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，是核被告戊○○就該販賣行為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

⑶公訴意旨雖未論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且此部份業經原審及本院當庭告知該部分罪名（見原審卷二第132頁)，無礙被告戊○○防禦權之行使，就上開部分爰均依法變更起訴法條。又公訴意旨雖漏未論及被告戊○○涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪，惟因此部分之犯罪事實業經被告戊○○供承在案，此部分亦經原審及本院當庭告知戊○○涉犯招募他人加入犯罪組織罪（見原審卷二第132頁），已保障被告戊○○之訴訟防禦辯護權，自應併為審理。

㈢共同正犯：查本案被告戊○○與甲○○、乙○○、己○○等人就製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，被告戊○○與甲○○就販賣第二級毒品未遂之犯行，有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。

㈣被告戊○○於上開期間製造毒品之行為，係於密切接近之時地實施，主觀上顯係基於單一之犯意，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，均應認屬接續犯，而為包括之一罪。

㈤罪之吸收關係：

⑴犯毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第2項製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，被告戊○○持有純質淨重5公克以上之第四級毒品（見内政部警政署刑事警察局110 年12月7 日刑鑑字第1108024123 號鑑定書，其中鑑定結果㈤所載之第四級毒品硝西泮之驗前總純質淨重為10.86公克，偵6030卷二第79頁至80頁）、意圖販賣而同時持有混合第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之低度行為，均應為上開製造第二級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵戊○○如犯罪事實欄丙、一、㈡之部分，其為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈥想像競合：刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。本案被告戊○○參與製毒工廠之犯罪組織後，招募其他成員加入，並基於接續之犯意製造毒品，進而第一次對外販售，乃為實現犯罪組織之獲利目的，各項行為間可認具有行為局部同一性，應認被告戊○○係以一行為，觸犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織、製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。

㈦刑之加重、減輕事由：

⒈按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告戊○○所製造、販賣之咖啡包係混合有二種不同毒品成分之第二級、第四級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用製造、販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查被告戊○○於偵查中、審理時均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊本案因被告戊○○之供述而查獲其所述之販賣毒品咖啡包來源即為被告甲○○、乙○○等人，且與其共同製毒之其他共犯為被告甲○○、乙○○、己○○，有被告4人之警詢、偵訊筆錄附卷可參，且本案因被告戊○○之供述而查獲其所述之上手，此有苗栗縣警察局員警職務報告（原審卷一第121頁至126頁）在卷可考，揆諸上開說明，本件被告戊○○所犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

⒋被告戊○○所犯上開犯行，其刑有上開加重及二種以上之減輕事由，爰均依刑法第70條、第71條規定之順序先加重後減輕及遞減之。

⒌一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷。而輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，仍應視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據（最高法院112年度台上字第996號刑事判決參照）。組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第三條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告戊○○於偵查及審判中就所犯「參與犯罪組織罪」為自白，已如前述，因該罪屬想像競合犯之輕罪，此部分關於減輕其刑之規定，於量刑時併予審酌之。

⒍被告戊○○之製毒犯行不予適用刑法第62條規定之說明：被告戊○○之辯護人為被告戊○○主張其製毒犯行有自首規定之適用等語，惟按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判決意旨可資參照）。經查，被告戊○○雖帶同警方查獲本件製毒工廠，惟該案件係因警方先從被告戊○○之行動電話中探知存有製毒筆記，始由被告戊○○供承製毒行為及製毒工廠所在位置，業經證人丙○○警員於本院審理時證述在卷（本院卷第464-465頁），是被告戊○○縱然主動向警方供出上開製毒工廠所在位置並坦承犯行，然警方在被告供承該犯行前，已依據所查獲之毒品咖啡包、前揭被告戊○○行動電話之製毒內容筆記，有確切之根據合理懷疑被告戊○○涉犯該製毒犯行，故被告戊○○本件製毒犯行並不符合自首之要件。

⒎不予適用刑法第59條規定之說明：本案遭查扣之毒咖啡包多達1千5百多包，數量龐大，其製造期間亦非短，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告戊○○製毒的目的意在販賣，然該等毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況本院認就被告本件犯行，既已有上開減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑。

五、原判決關於被告戊○○之論罪科刑是否妥適，及上訴有無理由之判斷：原審法院認被告戊○○罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告戊○○所犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，原判決認上開二罪犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，此部分罪數認定容有未洽。被告戊○○執此認原判決認定不當而提起上訴，為有理由。至被告戊○○認其符合刑法第62條之自首減刑要件，則無可採，亦已說明如前，此部分上訴意旨雖無理由，惟原判決既有前揭違誤，仍應由本院撤銷改判。

六、被告戊○○之量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌：⑴被告戊○○於偵查中、原審準備程序及審理時均坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好；

⑵又斟酌被告戊○○明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家法律禁制，進而製造混合第二級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包，日後若供他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，對社會治安、國民健康影響之情節；⑶被告戊○○受被告甲○○、乙○○指示負責租屋或製造毒品等之犯罪分工；⑷兼衡被告戊○○犯罪之動機、目的、參與製毒之期間、製造毒品之數量，並考量被告戊○○之智識程度、工作、家庭經濟生活及身心狀況（原審卷三第51頁至55頁）、素行等一切情狀，就被告戊○○量處如主文㈣之⑵所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：

㈠毒品危害防制條例第4條

⑴製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

⑵製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

⑶製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

⑷製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

⑸製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

⑹前五項之未遂犯罰之。

㈡毒品危害防制條例第9條

⑴成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

⑵明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

⑶犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

㈢組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

㈣組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。