臺灣高等法院臺中分院刑事判決

112年度上訴字第1536、1551號

上訴人

即被告

林勇志 男 (民國00年00月0日生)

身分證統一編號：Z000000000號

住彰化縣○○鄉○○村○○路00號

居彰化縣○○鄉○○路000號

選任辯護人　張崇哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第1033號、111年度訴字第123號中華民國112年3月28日第一審判決（起訴及追加案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第12778、13377、13434號及111年度偵字第244號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上訴人即被告林勇志（下稱被告）就原判決關於刑之部分提起上訴，其對於原判決認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分表示均不在上訴範圍（見本院第1536號卷第157頁），而檢察官並未上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分。

二、被告上訴意旨略以：被告前案係犯施用毒品罪與本案罪名、罪質、惡性、犯罪情節及手段、以及對他人所生危害，均不相同，是原審就本案各罪均予累犯加重其刑，即有罪刑不相當而與司法院大法官釋字(下稱釋字)第755號解釋相悖。就原判決附表(下稱附表)一編號3至5販賣第二級毒品部分，被告始絡坦承犯行，且販賣對象僅2人、次數僅3次、所得僅新臺幣(下同)2至3千元、僅止於購毒與販毒間之互通有無，犯罪所生之危害尚非重大，相較於大盤、中盤等欲為牟取暴利者，危害性顯屬有別，縱已依偵審自白減輕其刑，仍有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情而堪憫恕之處，原判決未斟酌被告上開犯後態度、違反義務程度等情狀，而未再按刑法第59條酌減此部分之刑度，即有適用法則不當之違誤。是以，本案關於刑之部分有上開違失而無法維持，應予撤銷，爰請鈞院重新審酌量刑因子予被告從輕量刑及定刑之機會，以勵自新。

三、上訴駁回之說明：

㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以106年度訴字第772號分別判處有期徒刑11月、5月確定，並經原審以107年度聲字第7號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，接續另案執行後，於108年4月3日假釋出監，於108年12月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，已據檢察官依臺灣高等法院被告前案紀錄表指明其所在，被告於原審及本院亦表示無意見，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬刑法第47條第1項所規定之累犯。又檢察官於本案辯論（含科刑）時，亦已說明被告先前所犯亦有違反毒品危害防制條例案件，且已執行刑罰後，仍未悔改，再犯本件更重之罪，顯然對於刑罰之反應力薄弱。參酌釋字第775 號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，本院認被告既對於刑罰之反應力薄弱，以其犯罪情節、矯正惡性等考量依刑法第47條第1 項加重其最低本刑並無過苛或罪刑不相當之虞，除無期徒刑及死刑依法不得加重外，其餘應依法加重其最低本刑。被告固以上詞辯稱本案各罪以累犯加重其刑，有罪刑不相當之違法云云。惟釋字第775號並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要。本院審酌上情後，認本案各罪均予累犯加重其刑，並無罪刑不相當，亦與釋字第755號解釋無違，被告此部分之辯解並不足採信。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵該類型犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告就附表一編號1至8之之犯行，始終坦承，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈢被告如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，審酌被告販賣第一級毒品之對象非眾，且販賣毒品之價金，均僅為新臺幣數千元不等，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，金額不高，對照被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節，經減輕其刑後，其所應科處之法定刑仍嫌過苛，在客觀上均足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀不無可憫，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表一編號1、2販賣第一級毒品罪，各酌量減輕其刑。

㈣被告就附表一編號1、2所示之犯行，均有上開㈠至㈢之刑之加重、減輕事由，依法先加後減並遞減之；就附表一編號3至8所示之犯行，均有上開㈠、㈡之刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

㈤按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。本件被告雖於警詢時供述其第一級毒品海洛因來源係張文通，張文通並因而遭警方循線查獲於110年10月12日涉嫌將第1級毒品海洛因35公克以8萬5千元之代價販售予被告，有彰化縣警察局和美分局111年11月29日和警分偵字第1110032673號函及檢送之111年11月25日偵查報告、彰化縣警察局和美分局刑事案件報告書可佐(見原審卷第249至257頁)，然觀諸上開報告所載張文通販賣海洛因予被告之時間為110年10月12日係在本件被告所犯附表一編號1、2、6(即110年9月13至14日)之後，顯與被告此部分之所犯販賣、轉讓海洛因予附表一編號1、2、6所示之人之時序無相當因果關係，且張文通上開犯行並經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，亦有臺灣彰化地方檢察署檢察官111年度偵字第2479號不起訴處分書附卷可憑(見本院卷第145至146頁），是此部分並未因被告之供述而查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定而減輕其刑。至甲基安非他命部分，被告固於警詢稱其來源為綽號雞排等語，惟於本院已自承無法提供姓名、地址等具體資料以供查詢（見本院卷第163頁)，是關於其販賣、轉讓甲基安非他命（禁藥)部分，亦無毒品防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

㈥被告雖以上詞辯稱就附表一編號3至5販賣第二級毒品部分，應再依刑法第59條減輕其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形。本件被告先前已有施用毒品之前科紀錄，已深知毒品殘害身心甚鉅，未能戒除惡習反而更進一步販賣第二級毒品，且其助長毒品流通與施用，致生危害於他人身體健康，間接侵蝕國本，綜觀犯罪情狀，本案經依上開規定先加重後再減輕被告之刑責，在客觀上實無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，並無情輕法重，仍屬過苛之情形，並無刑法第59條規定適用之餘地。是被告此部分之辯解亦無足採。

㈦量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告之量刑，已敘明：審酌被告前已有多次施用毒品前科(不含上述構成累犯之案件)，知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；又子彈係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之寄藏、持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有本案子彈，所為實有不該，再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得持有子彈之數量，惟念其於犯罪後始終坦承犯行，並提供購買毒品之賣家資料供警方追查（不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定業如前述）等犯後態度；再考量其年齡、教育程度、家庭生活、經濟狀況（見110年度偵字第13377號卷第11頁)等一切情狀，分別量處如附表一主文欄及原判決主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑如原判決主文所示。已具體審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則，於法並無不合，且上訴意旨所指各情，均經原審審酌，並無再為有利被告認定之餘地。至原判決雖未說明定應執行刑之理由，惟本院具體斟酌被告所犯各罪類型相同、行為態樣、手段，及各次犯罪之時空密接程度、罪責相當性與比例原則等情，而為整體評價後，認原審就被告所宣告之有期徒刑部分，於各刑合併之超過30年刑期之上限，及各刑期中最長8年6月之下限間，定其應執行之刑有期徒刑9年6月，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重。

㈧綜上，被告就刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張嘉宏提起公訴及追加起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。