臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林秋鑾

選任辯護人

田永彬律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第326號中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4555號、110年度偵字第5615號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且同屬藥事法第83條第1項之禁藥，不得非法轉讓、販賣，竟仍分別為以下犯行：

㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE與王献進聯繫後，於民國（下同）110年8月9日21時許，在南投縣○○鄉○○路00000號龍南郵局附近，轉讓供施用1次份量之禁藥甲基安非他命與王献進施用。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與王献進以通訊軟體LINE聯絡毒品要交易事宜後，於110年8月18日15時50餘分許，在上開龍南郵局附近，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與王献進，王献進當場給付毒品價金新臺幣（下同）500元與乙○○，乙○○因而得款500元。

㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE與王献進聯繫後，於110年8月18日19時5分許，在上開龍南郵局附近，轉讓供施用1次份量之禁藥甲基安非他命與王献進施用。

二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人王献進於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，確實是典型傳聞證據，被告及辯護人並爭執其警詢證言之證據能力（見本院卷第145頁），揆諸首揭說明，上開證人王献進於警詢之陳述，無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查下列其餘本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷第145、178、179頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、認定犯罪之證據及理由：

一、訊據被告承認有上述一㈠㈢轉讓禁藥事實，陳稱「這兩次我認罪，我沒有賣給他，是送他吃。」。但否認有上述一㈡販賣毒品事實，辯稱:「000年0月00日下午我與王献進有見面，我在山上工作，他打電話給我，我說我在工作，他說他要跟我買毒品，但我跟他說我沒有，只有請他一點點，我在郵局進去裡面的巷子裡用夾鏈袋裝給他，因為我只剩下一點，就都給他，他給我500元是他之前欠我的錢。大概是一個禮拜前，我在南投基督教醫院上班做清潔工，他就是來到醫院打電話給我跟我借1000元。王献進在南投地院說我8月18日販賣毒品是不正確的。我與王献進是鄰居，他住我家上去一點而已，到他家不用兩分鐘，我們從小就認識，他是草屯國中的學長」（準備程序）。「事實一㈡110年8月18日15時50分許，王献進有交錢給我，可是那500元是還之前債務的，不是賣毒品的代價。我當天只有請他一點點甲基安非他命而已。」（審理筆錄）。

二、辯護人為被告辯護稱:王献進偵查筆已經承認於110年8月9日有向乙○○借1000元，是在南投基督教醫院借的，證明真的有借款這件事情，8月18日那天王献進真的有歸還500元借款，但雙方對於這500元的認知是不同的（準備程序筆錄）。不能以行為人收取金錢就是認定販賣毒品，還是要調查事證來認定，被告向王献進收取500元，因為王献進先前向被告借1000元，110年8月18日王献進歸還了500元，王献進於原審證詞就說是「還500元借款」，並提到警詢中說是毒品的價金是遭到警察誤導，且希望換取吸毒緩起訴處分的優惠而順警察的意思做筆錄。被告與王献進幾十年交情，王献進承認以前跟被告拿毒品都沒有被收過錢，還有私人借貸的關係。被告是基於朋友情誼無償轉讓毒品給王献進，如果真的是買賣，怎麼可能轉讓這麼多次就只有一次是交易500元，這都違反常態，更證明是無償轉讓，收下500元真的就是還欠款而已（審理筆錄）。

三、事實欄一㈠、㈢轉讓部分：上揭事實欄一㈠、㈢所示之事實，業據被告於偵查及原審及本院審理時坦承不諱，核與證人王献進於偵查中之證述(偵一卷第48至56頁)相符，並有原審110年聲搜272號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、搜索現場及扣押物照片10張、LINE訊息對話紀錄(警一卷第16至22、33至37、56至59、64至65頁)。證人王献進110年8月18日19:05受轉讓毒品而施用後，經檢察官核發110年8月30日鑑定許可書（警卷二第100頁），於110年9月1日上午9時40分許採集王献進之毛髮送檢驗，鑑定結果中也有「安非他命及甲基安非他命」陽性反應（警卷二第102-104），先經檢察官110年度毒偵字第950號緩起訴處分，後撤銷緩起訴，並經原審111年度毒聲字第313號裁定觀察勒戒，足認有施用毒品之事實。故被告之自白與事實相符，堪以採信。

四、事實欄一㈡販賣部分：

㈠證人王献進於偵查及原審審理中均結證稱：110年8月18日13時51分我以LINE傳送「你那裡有嗎!朋友要」、「一張」之訊息給被告，是我要跟被告買1000元的甲基安非他命，我們就約在老地方龍南郵局對面，因為我錢不夠，所以向被告購得500元之甲基安非他命，我有給被告500元等語(偵一卷第48至56頁；原審卷第183至184頁)。

㈡觀諸證人王献進與被告間之LINE對話內容顯示，證人王献進於110年8月18日13時51分傳送「你那裡有嗎!朋友要」、「一張」之訊息予被告，復於同日15時49分被告傳送「老地方」等情，有LINE對話紀錄翻拍照片可證(警一卷第61至63頁)，且對話內容核與證人王献進前開證述情節相合，並有被告騎乘機車前往毒品交易地點龍南郵局之監視器照片可佐(警二卷第70至73頁)，是以，證人王献進確有於110年8月18日15時50餘分向被告以500元購買第二級毒品甲基安非他命之事實，堪可認定。

㈢被告及被告之辯護人雖辯稱，證人王献進所交付之500元係償還借款，被告並無營利之意圖等語，惟證人王献進業於原審時證稱：我確實有欠被告1000元，可是我現在都還沒有還，110年8月18日15時50分這次，我是跟被告買500元甲基安非他命沒有錯等語(原審卷第183至184頁)，且觀諸被告與證人王献進間之LINE對話紀錄，被告於110年8月21日16:14傳「你不是還差我1千嗎?看你何時方便要還我」，仍向證人王献進催討1000元欠款(警一卷第66頁)。被告於本院中表示「（

日還催欠1千元，你只能夠要500而已，為何要催1千元？）我記錯了，我傳給他，他也沒有理我。」（本院卷第154頁）。被告辯稱110年8月21日催討1000元是一時筆誤云云，顯屬臨訟編篡之詞。故證人王献進證稱110年8月18日15時50分許這次交付被告500元為毒品價金，並非償還欠款等詞，堪可採信。

㈣110年8月18日15時許證人王献進以500元只買到一點點毒品而已，吃得不過癮，所以又有19時索討毒品之事。王献進17:18在LINE上寫「你那可以先請我一點，星期五在還你」，17:19寫「剛才朋友只請我幾口而已，不過癮」（見警一卷第64頁），因為剛才15時許500元買到的一點點毒品，份量很少，不過癮。所以15時許確實有毒品交付之事實。

㈤辯護人於本院審理中請求勘驗證人王献進的警訊光碟，然辯護人既然否認證人王献進警訊筆錄的證據能力，本院也同意該警訊筆錄是傳聞證據，不具有證據能力，已經排除證據能力。辯護人一再攻擊這份沒有證據能力的警訊筆錄，不知用意為何?可能是要證明證人王献進指稱事實一㈡是毒品交易都是受到警方誤導，欲藉此彈劾證人王献進審理中證詞之可信性。本院尊重辯護人的辯護策略，本院於準備程序中已經播放勘驗證人王献進的警訊光碟。經勘驗結果如辯護人書狀所附譯文（本院卷第160-161頁），其中也沒有見到警察有強暴脅迫或利誘王献進要誣指被告販毒的可疑行為。仔細比對勘驗結果與警訊筆錄文字，差別就在王献進當時口頭大意是說「110年8月19日是我朋友要買毒，我去找被告，我朋友錢不夠，只能買500元毒品，買到之後，朋友有請我幾口，不夠過癮，我晚上又過去找被告，被告免費請我」，但是筆錄記載結果都沒有出現「這位朋友」，筆錄文字記載大意是「我以500元向被告買毒，我錢不夠，我買到500元毒品後，不夠過癮，晚上又去找被告，被告免費請我」。差別就是有沒有這一位朋友存在。辯護人主張「 依據警詢錄音譯文及警詢筆錄，王献進警詢的時候他是說『他朋友』要跟被告要1 千元的毒品，這句話警詢都沒有記載，記載成王献進要跟被告要1 千元的毒品，警詢記載有錯誤。」（本院卷第153頁）。然王献進在警訊中說不是他要買，而是他的朋友要買，這種話術在毒品案件很常見，意思就是我幫你推廣很多人，我是重要的藥腳，所以你要跟我見面，然事實上沒有人要託買。警察確實沒有把王献進口述『有朋友』要託買毒品乙節寫進筆錄文字內，可能是認為這只是買毒者的話術而已，與案情並不相關，不影響於證人指認毒品交易之事實,故省略不記載。且證人王献進閱覽筆錄後，也認為這一點出入並不重要，所以依然在筆錄下簽名，所以筆錄文字是不違反王献進意思的。更何況警方調閱過110年8月18日15:51:53王献進騎機車前往赴約的路口監視器照片，畫面中只有王献進一個人前往赴約，後座並沒有載人，機車後面也沒有跟著其他人（見警二卷第72頁），可以證明沒有「這位朋友」存在，從頭到尾就是證人王献進自己要買毒品。本院及原審均一致認為王献進警訊筆錄沒有證據能力，辯護人一再攻擊警訊筆錄的正確性，實在沒有必要。

㈥按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。衡以毒品交易行為極具風險，且甲基安非他命所費不貲，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之風險，一再無償提供他人施用。被告自承有施用甲基安非他命行為，所施用之甲基安非他命係向不知名的男子購入（警一卷第4頁），則縱然被告與證人王献進為好友，亦難免要將本求利。依被告及證人王献進之陳述，被告於110年8月18日15時50餘分許僅交付0.1公克甲基安非他命，價值不及500元，惟被告仍向證人王献進收取500元，被告顯有從販入與賣出之量價差異汲取利潤，是被告販賣甲基安非他命主觀上具營利之意圖甚明。

五、綜上所述，本案事證明確，被告事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，均堪以認定，應依法論科。

參、所犯罪名:

一、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥，禁止國人使用。故行為人明知為禁藥甲基安非他命，而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

二、核被告事實欄一㈠、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓第二級毒品甲基安非他命行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能適用毒品危害防制條例加以處罰。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、加重減輕:

㈠檢察官起訴書雖以被告前於107年間因施用毒品案件，經原審以107年度審易字第478號判決判處有期徒刑6月確定，於108年4月16日易科罰金執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑（起訴書第四頁倒數第二行）。惟前述所販施用毒品罪採易科罰金，並未真正入獄服刑。至於被告之前真正入獄服刑是99至103年間，已經距離本案很多年了。被告雖然107年犯施用毒品罪，但屬於「精神成癮病患性犯人」特質，又沒有真正入監感受失去自由的痛苦，很難說被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形。原審不適用累犯加重，檢