臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上訴字第一二七二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第一二七二號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

張正忠

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十七年度訴緝字第六八

號中華民國八十八年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八

十六年度偵字第七八○三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○曾因違反肅清煙毒條例案件，於民國（下同）八十一年十月二十一日經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年一月確定，於八十五年十一月七日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，於八十六年間，在彰化市民權市場附近，向綽號「阿猴」不詳之人以每半錢新台幣（下同）一萬三千元之價格購入毒品海洛因後，即加以分裝成一小包販賣，自八十六年七月初某日起至同月十二日十三時許止，先後三次在彰化縣彰化市民權市場附近，以每小包三千元之價格，每次一小包之數量，販賣毒品海洛因予丙○○施用（已另行審結）。並於同月七日二十四時許，在彰化市○○路與中華路口全家便利商店前，以一包三千元之價格；又於同月九日六時許，在彰化市○○街厚生醫院前，以一包三千元之價格；復於同月十日二十一時許，在彰化市○○路二六三號前，以一包二千元之價格，先後三次，每次一小包之數量，販賣海洛因予乙○○施用（已另行審結）。嗣於八十六年七月十二日十四時許，在彰化市○○路二六三號四樓乙○○住處為警查獲，並扣得丁○○所有供販賣用之海洛因二包（淨重一．五一公克）及其所有供販賣海洛因分裝用之塑膠袋十個。

二、案經彰化縣警察局報請臺灣台中地方法院檢察署呈請台灣高等法院台中分院檢察署核轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛因予丙○○、乙○○，伊係幫丙○○、乙○○買海洛因，由大家共同出錢湊合二千、三千元，伊出面購回再後分給他們，且伊被查獲當時其身上並未被查到現金云云。經查被告於右揭時間、地點販賣海洛因之事實，迭據證人丙○○、乙○○於警、偵訊及原審中證述綦詳。丙○○於警訊時供稱：「我於八十六年七月十二日十三時許自乙○○住處利用電話0000000向丁○○叩呼叫器000000000後（前三碼嗣後改為○九五○），丁○○回電0000000，叫我到彰化市民權市場口等他，我就叫計程車到民權市場口等他，到了民權市場口後我就下車，丁○○已經在約定地點等我了，丁○○看到我之後就到我旁邊並把海洛因毒品交給我，我就把錢交給丁○○，丁○○之後就說要到乙○○的住處坐一坐，我就和丁○○再乘坐原計程車回到乙○○的門口後就被警方查獲了」，「毛重我不知道多少，我和他交易是說要買多少錢，他就給我多少的海洛因，價格是海洛因一包三千元」，「：：是乙○○向我介紹向丁○○購買」（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一五○八三號偵查卷第二十頁），丙○○於原審證稱：「因我拿不到貨，我都是以打呼叫器給他的，然後他就會回電話，我告訴他要多少的海洛因，並約交海洛因的地點，然後我拿錢去，他拿海洛因在約定地點交貨。」（見原審八十六訴一二五一號卷第十五頁）乙○○於警訊時供稱：「第一次於八十六年七月七日晚上二十四時，在彰化市○○○○○路口全家便利商店前購買一包海洛因三千元。第二次於八十六年七月九日凌晨六時許，在彰化市○○街厚生醫院前購買一包三千元。第三次於八十六年七月十日晚上二十一時許，在彰化市○○路二六三號前購買一次，一包二千元。」（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一五○八三號偵查卷第十八頁）其於偵查中亦供稱向被告購買三次海洛因（見同上卷第三三、五九、六十頁）。乙○○於原審證稱：「我是聽朋友說他有海洛因，我問他是否有海洛因，他就回答我說要多少，我們就談好價錢，我就拿錢給他，與他約交貨地點，他回去拿海洛因，約在彰化市○○路二六三號我租處附近的便利商店交貨。」（見原審八十六訴一二五一號卷第十六、十七頁）丙○○於偵查中亦供稱：伊聽乙○○說她曾向被告買過海洛因（見八十六年偵字第七八○三號卷第十六頁）。綜上丙○○、乙○○之上開供述，足見丙○○、乙○○係向被告購買海洛因無疑。又丙○○、乙○○於警訊時均稱其等向被告購買海洛因，均係以電話打被告之呼叫器000000000號，再由被告回電約定時間、地點後進行買賣海洛因交易，經本院函查結果，該呼叫器號碼確為被告所租用，此有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司員林營運處函及附件可資佐證（見本院卷第一二三、一二四頁），益證丙○○、乙○○所供其係向被告購買海洛因之事實，自非虛言。而被告於本院訊問時否認該000000000號呼叫器號碼為其租用，顯見被告畏罪情虛。本件獲案時經警在被告丁○○身上起出淨重一．五一公克之白色粉末二包及塑膠袋十個，在丙○○身上起出其甫向丁○○購買、淨重○．三五公克之白色粉末一小包，有警訊筆錄可稽，而該白色粉末三包，經送鑑定結果，均係海洛因，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一五○八三號偵查卷第六

二、六四頁），核丙○○係於當日十三時許，以三千元之價格，在彰化市民權市場向被告丁○○購買淨重○．三五公克之海洛因一小包，其二人交易後旋於同日十四時一同返回施淑偵住處而為警查獲，已據丙○○供述如前，倘丁○○係與丙○○、乙○○共同出資購買海洛因，丁○○何需隨身攜帶十個塑膠分裝袋？又其身上何以尚有淨重達一．五一公克之海洛因？顯見被告丁○○有分裝海洛因再加以販賣牟利之犯行。又被告供稱以每半錢（即一．八七五公克）一萬三千元之價格向「阿猴」購買海洛因（見本院卷第三七頁），卻以每包（淨重○．三五公克）三千元代價賣予丙○○，其有營利之意圖甚明。至於丙○○供稱向被購買海洛因三、四次，因次數無法確定，居於對被告有利之認定，自以認定丙○○係向被告購買三次海洛因。嗣丙○○、乙○○供稱其等係委由被告代為購買海洛因，顯係迴護被告之詞。又被告為警查獲時雖未在被告身上查出販賣海洛因之現金，亦據證人甲○○證述在卷，惟丙○○向被告購買海洛因至被查獲時，已隔約一小時而為被告所隱避或未經警察詳細查獲，尚不得作為被告有利之認定。被告上開所辯顯屬卸責之詞，不可採信，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。至於被告再聲請傳訊證人乙○○、黃木榮到庭作證，惟證人乙○○經本院傳拘無著，且本件已事證明確，無再加以傳訊上開二位證人及再查販毒與被告之人之必要，併此敘明。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經修正公布施行，並於同年月二十二日生效，是被告行為後之法律已變更，依該條例第二條第二項第一款規定，海洛因係屬該條例所稱第一級毒品，依該條例第四條第一項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，較諸修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定：「販賣毒品者，處死刑或無期徒刑」，顯然較重。是比較新舊法律適用之結果，認以修正前之肅清煙毒條例規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前之肅清煙毒條例。核被告所為，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。被告持有海洛因之行為為販賣之行為吸收，不另論罪。被告先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪。又被告曾因違反肅清煙毒條例案件，於八十一年十月二十一日經本院判處有期徒刑三年一月確定，於八十五年十一月七日假釋期滿執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟本罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又被告因一時貪慾致罹刑章，而其所得財物金額復僅一萬七千元，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告販賣與丙○○之次數，未予明確認定，無法計算其販賣所得財物，且被告所得財物僅一萬七千元，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低之刑，猶嫌過重，原審未依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，已有未洽；又自被告身上扣得之海洛因二包（淨重一點五一公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定予以宣告沒收銷燬之，原審僅諭知沒收，亦有違誤；另被告販賣海洛因予丙○○、乙○○所得合計一萬七千元，雖未扣案，亦無法證明業已費失，依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，應予宣告沒收，原審未予諭知沒收，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所販賣之海洛因數量及所得金額均非鉅，且只賣予丙○○、乙○○及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年，以示懲儆。又被告經宣告有期徒刑十年，依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權六年。扣案之被告所有海洛因二包（淨重一點五一公克），係當時查獲之煙毒，應依修正前肅清煙毒條例第十二條前段之規定予以沒收銷燬之。又塑膠分裝袋十個，係被告所有供本件犯罪所用之物，及一萬七千元，係被告所有因犯罪所得之財物，爰依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，併予宣告沒收。至被告販賣毒品予丙○○之海洛因一包（淨重○點三五公克），業於被告丙○○所犯之該案中（原審法院八十六年度訴字第一二五一號）予以沒收銷燬之，爰不再沒收銷燬之，併此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭

肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。Ｑ