臺灣高等法院 臺中分院民國九十三年度上訴字第一四六○號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　民國九十三年度上訴字第一四六○號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

甲○○

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年八月二十日第一審

判決（民國九十三年度訴緝字第八號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十

一年度偵字第八四二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）九十年間某時，在台中市○○路某不詳地點之跳蚤市場以新台幣（下同）五萬元之價格購買可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為：0000000000號），及具有殺傷力之改造子彈十顆，即基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之犯意，自該時起，未經許可，持有上開具有殺傷力之改造手槍一支及改造子彈十顆（以上部分業經原審法院判處有期徒刑一年二月，於上訴本院後於九十四年二月二十五日撤回上訴（見本審卷第六十六頁））。迄於九十一年二月十五日晚間，乙○○邀約丁○○（業經原審法院判處罪刑確定）自高雄北上南投，於翌日即同年二月十六日上午四時許，乙○○攜帶上開具殺傷力可供兇器使用之改造手槍一枝（含彈匣一個、子彈三顆），騎乘向不知情之趙仁瑩（業經原審法院判處無罪確定）所借之車牌號碼ＪＳＦ─五七九號白色重型機車搭載丁○○，至南投縣竹山鎮○○路四七九號戊○○經營之住宅式店鋪「大順茶行」前，二人得悉茶行內有人玩麻將而推測有現金在現場，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計畫待戊○○與友人結束牌局後入內強盜財物，丁○○並明知乙○○持有上開槍彈，卻為達強盜財物之目的，與乙○○基於共同之犯意聯絡，未經許可共同持有上開改造槍枝、子彈。嗣戊○○等人於同日上午四時五十分許（仍為夜間）結束牌局，戊○○將電動鐵捲門往上開啟約五分之一時，友人黃明富正欲蹲下出鐵捲門，乙○○即持上開改造手槍上前將黃明富推倒入內，侵入戊○○上開茶行（無故侵入住宅部分未據告訴），對黃明富恫稱：「不要動」，並作勢毆打黃明富，而著手強盜財物，惟立即遭戊○○之友人林其陸扭打在地，所持手槍亦於打鬥過程中掉落，乙○○發現不敵後即逃出門外，由丁○○騎乘上開機車接送逃離現場，致未得逞，嗣經戊○○等人報警並扣得上開改造手槍一支始查獲上情。

二、案經南投縣警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾於上開時地以五萬元之價格購買扣案改造手槍一枝（含彈匣一個）及改造子彈十顆，且其購買槍彈之目的並非為犯本案等事實，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：當天伊與丁○○根本不是要去強盜，是要去教訓裡面的一個人，因為有一次伊去找趙仁瑩，見他的老闆講話比較臭屁，就想去教訓他，當天伊看到一個人出來，因為當時已經半夜了，覺得身材很像，伊就先衝進去，後來發現打錯人了，就叫丁○○去牽機車，伊等就走了，根本沒有與人發生扭打各等語。

二、經查：

（一）扣案槍枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）經送請鑑定結果，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍機及已貫通之土造金屬槍管改造而成，經裝填送鑑子彈試射，測得其彈頭動能速度為３５８公尺／秒，彈頭動能為２８２．６焦耳／平方公分，單位面積動能為４３１．６焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力；扣案子彈三顆送鑑結果，亦認均係土造子彈（具直徑約９．１３ｍｍ之金屬彈頭），經試射二顆，均可擊發，亦具有殺傷力；彈匣一個，認係可供上述改造槍枝使用之金屬彈匣，有內政部警政署刑事警察局九十一年三月十二日刑鑑字第○九一○○四四三○二號函在卷可稽，上訴人即被告乙○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之事實，堪予認定。（上揭犯部分業經判處罪刑確定在卷）

（二）再右揭上訴人即被告乙○○與判處罪刑確定在案之丁○○共同於夜間持槍侵入戊○○住宅，對戊○○友人黃明富恫稱：「不要動」，並作勢毆打黃明富，而遭林其陸（即趙仁瑩之老闆）扭打在地之犯罪事實，業據證人即被害人戊○○、林其陸、黃明富於原審法院審理中指證綦詳，同案共同被告丁○○於同院準備程序期日亦坦承稱：伊至現場後才知道要搶劫，當時有戴上頭罩等語。又證人林其陸證稱：案發當天之前伊也曾至戊○○家中打牌，伊等平常有空會打一下牌等語，同案被告趙仁瑩於警詢中亦陳稱：乙○○曾與伊於九十年十二月底到過戊○○家中等語，則乙○○知悉證人戊○○所經營之茶行內可能有人打牌，且與丁○○於案發當天至上開茶行前，聽見茶行內玩麻將之聲音，更確信其內有人玩牌而推測有現金在現場等情，非無可能。且證人林其陸證稱：伊與趙仁瑩共事很久了，如果他私底下跟伊借錢，伊都會借他等語，同案被告趙仁瑩亦陳稱：伊與老闆林其陸很好，平時就常會打電話給他等語，足見證人林其陸與趙仁瑩交情不錯，應可排除上訴人即被告乙○○係為替趙仁瑩出氣而夥同丁○○教訓林其陸之可能，則上訴人即被告乙○○單純因不滿他人老闆講話之語氣，即甘冒被查獲持有改造手槍、子彈重罪之風險，持槍教訓林其陸，顯與常情有違。再徵諸乙○○將首先出門之證人黃明富推倒在地後，並未立即尋找特定之對象施以暴行，僅恫稱：「不要動」等語，顯見上訴人即被告乙○○確係為伺機強盜戊○○等人之財物而搭載共同被告丁○○前往上開茶行，於確認茶行裡有人在打牌，即與丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，戴上頭罩，趁有人開門時即進入強盜財物，上訴人即被告乙○○所辯稱：伊當天是要教訓趙仁瑩之老闆，並不是要搶劫云云，顯屬卸責之詞，不足採信。此外，有上開具殺傷力仿半自動手槍改造手槍一把，及供上述手槍用、具殺傷力改造子彈三顆扣案可資佐證（但上開扣案物，均已執行銷燬完筆，有臺灣南投地方法院檢察署來函存卷為憑，見本審卷第八十七頁），及案發當天現場附近監視器翻拍照片在卷足稽，上訴人即被告乙○○所攜帶之槍彈既具有殺傷力，堪認足以至被害人戊○○等人不能抗拒，而可任由渠等強取財物。

（三）綜上所述，上訴人即被告乙○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。本院審理時，共同被告丁○○以證人之身分到庭具結後所為之證詞，應係迴護之詞，不足採信（見本審卷第一○一至一○三頁），又其請傳喚被害人戊○○、林其陸、黃明富到庭與伊對質云云。經查上開證人戊○○等三人之於原審法院到庭具結後均已證述甚詳（以上見九十二年度訴字第五十一號卷第一四九至一六二頁），本院無再傳訊之必要，合此敘明。

三、核上訴人即被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪及刑法第三百三十條第二項、第一項、第三百二十一條第一項第一、三款加重強盜罪。上訴人即被告乙○○與丁○○就上開加重強盜之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。上訴人即被告乙○○一行為同時持有改造手槍及子彈，觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之非法持有改造手槍罪處斷。又其一強盜行為，同時侵害戊○○等三名被害人之法益，應依想像競合犯之規定，以一罪處斷。再按未經許可持有槍或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，亦即一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續（參見最高法院二十四年上字第三四○一號判例），其前後之持有行為，不容予以割裂而論數罪，至於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理（最高法院八十七年台上字第四○一九號判決意旨參照）；上訴人即被告乙○○既陳稱伊並非為犯本案而購買前開槍彈等語，則被告乙○○持有上開改造手槍，與其嗣後持槍強盜戊○○等人，欠缺犯意之關連，上開罪行犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰，公訴人認有方法結果之牽連關係，容有誤會。上訴人即被告乙○○已著手為強盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，原判決因依刑法第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第三百二十一條第

一、三款、第二十六條前段（原判漏書前段）。爰審酌被告乙○○有如事實欄所載之前科，素行非佳，正值青年，未循正當途徑獲取財物，與被害人並無夙怨，竟因覬覦他人財富而思以非法手段取得，犯罪情節非微，對被害人人身財產安全造成相當程度之危害，惟並未取得任何財物，犯罪後否認強盜部分犯行，未見悔意等一切情狀，科處有期徒刑肆年陸月示懲，其認事用法及量刑均無不當，上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭

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