臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第309號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上易字第309號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

丙○○

右　二　人

輔　佐　人　乙○○

上列上訴人等因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第1559號中華民國94年1月11日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第24043號、93年度偵字第8823號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、丙○○母女均明知如附表壹所示之商標圖樣，係英商布拜里公司（下稱布拜里公司）向我國經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（註冊號數、指定使用之商品及專用期限均詳如附表壹所載），尚在專用期間內，且未得商標權人同意，不得於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標圖樣，而致相關消費者有混淆誤認之虞，竟共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由甲○○自民國（下同）九十二年十一月中旬起，向臺北市「遠東歐亞公司」，以每件皮包新臺幣（下同）四至五百元不等之價格，先後二次連續購入使用近似於如附表壹所示註冊商標圖樣之仿冒皮包共計十九件後，旋即於購入後，在臺中市北區○○○○街二八○號其所經營之「櫻之碟皮件批發店」內擺設陳列，欲以每件皮包五至六百元不等之價格售予不特定人而賺取差價牟利；另由丙○○以甲○○所有之電腦設備及丙○○所申請之電子郵件帳號（[email protected]），使用中華電信股份有限公司ADSL網路，連接網際網路至雅虎奇摩拍賣網站，再於該網站內以化名「buarsge」刊登：「***風行日本格紋系列水餃包***閃亮登台．邀喜愛 burberry的你來鑑賞」、「A29&風行日本米色格紋系列長名片夾、信用卡夾&可隨容量調SIZE喔．邀喜愛BURBERRY的你」、「2005秋冬拉式名設計師特別設計名片夾．信用卡夾－－邀喜愛burberry的你來鑑賞」、「A48．黑騎士花紋義大利新款系列－典雅名媛公事四方包．邀喜愛BURBERRY的你鑑賞」、「我們的商品都自國外來台的」等拍賣留言，連續在網站上公開拍賣前揭仿冒商品，欲使上網瀏覽該拍賣留言之不特定人願意出價承購，而於得標後依丙○○所留之電子郵件帳號及行動電話號碼0000000000號與之聯繫，再將貨款匯入丙○○所有之郵局帳戶內，另由甲○○以郵寄方式將仿冒商品寄交承買人。惟尚未及售出，即於九十二年十二月五日下午一時四十分許，為警持搜索票至前址「櫻之碟皮件批發」店內搜索而查獲，並扣得使用近似於如附表壹所示註冊商標圖樣之仿冒皮包共計十九件及甲○○所有之電腦主機一臺（含電線一條）。

二、案經布拜里公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有自九十二年十一月間起，向臺北市「遠東歐亞公司」，以每件皮包四至五百元不等之價格，先後二次連續購入使用近似於如附表壹所示註冊商標圖樣之皮包共計十九件，並於購入後，在臺中市北區○○○○街二八○號其所經營之「櫻之碟皮件批發」陳列，欲以每件皮包五至六百元不等之價格售出，然尚未售出等情，惟矢口否認有違反商標法之故意，辯稱：伊並不知道上開購入之皮包上騎士騎馬圖樣有侵害告訴人公司之商標專用權，「遠東歐亞公司」出售予伊時，有出示POLO公司之授權書，伊不認為扣案皮包上之騎士騎馬圖樣係與告訴人公司之商標圖樣近似，伊無違反商標法之故意云云，訊據被告丙○○則矢口否認有為其母親甲○○在奇摩拍賣網站上刊登拍賣廣告之預備販售仿冒皮包之犯行，辯稱：伊母親甲○○因不懂英文，遂由伊在紙上書寫「BURBERRY」之英文字，再由伊母親自行在拍賣網站上刊登拍賣廣告，該些拍賣廣告並非伊所刊登；且伊從事護理工作，薪水豐厚，不需要販賣仿冒皮包賺錢云云。另被告等之輔佐人乙○○於本院審理時為被告二人辯稱：伊向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊檢舉「遠東歐亞公司」販售仿冒「POLO SANTA ROBERTA」牌皮包，而據該大隊函覆該店所陳列之「SANTA ROBERTA POLO」商品與布拜里公司之圖案，二者並無相似之處，故未執行查扣；又原審是認定丙○○有上網販賣布拜里公司的水餃包、三層包、名片夾、信用卡夾等四種，但事實上扣案含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件，並沒有這四種皮包，所以有關騎士馬騎馬圖的部分，丙○○沒有參與云云。經查：

㈠右揭犯罪事實，業據告訴人布拜里公司之代理人賴麗玉、丁○○分別於警詢及本院審理中指訴綦詳。且如附表壹所示之商標圖樣，已據告訴人公司在我國為註冊登記，並取得使用於如附表壹所示之商品，與其他應屬於同一類一切商品之商標專用權，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索表一紙附卷可憑。而扣案含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件，確非經告訴人公司之同意及授權而使用騎士騎馬圖樣之仿冒商品，亦有告訴代理人賴麗玉出具之鑑定證明書一紙在卷足稽（見偵查卷第71頁）。

㈡復按「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。」（最高法院74年度台上字第5918號判決參照），且「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標」（最高法院76年度台上字第5894號判決參照）。本件扣案含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件，與告訴人公司經註冊登記之如附表壹所示之商標圖樣比較結果，二者均同有騎士持槍騎馬圖樣，經細為比對固可見二者之騎士及馬之姿勢均有差異，惟於一般消費者購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞。且本件經原審將扣案含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件送請經濟部智慧財產局鑑定結果，認為：「商標圖樣是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。經查英商布拜里公司註冊第六○二九六三號『PRORSUM EQESTRIAN KIGHT Device』商標，指定使用於『手提袋、行李箱、大帆布袋、皮包、錢包、運動用具袋、高爾夫球具袋、公事包、手提箱、旅行箱』商品。本件證物編號六皮包上之『騎士騎馬圖』商標，與英商布拜里公司註冊第六○二九六三號『『PRORSUM EQESTRIAN KIGHT Device』商標圖樣相較，二者均有相彷彿之騎士圖，應屬構成近似之商標，復均使用於相同之『皮包』商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞」等語，有該局九十三年九月十六日（九三）智商○九四一字第○九三八○四二一六九○號函在卷可參。準此，應認被告等販賣之扣案含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件與告訴人公司經註冊登記之如附表壹所示之商標圖樣構成近似之商標，復係使用於同一之商品，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，而侵害告訴人商標專用權，故被告甲○○否認扣案皮包上之騎士騎馬圖樣係與告訴人公司之商標圖樣近似等情，尚無足採。

㈢再者，被告甲○○提出註冊人東莞榮霸皮具有限公司於大陸地區註冊登記之第九六○九三八號商標註冊證及該公司於西元二○○三年九月十五日出具內容為「自西元二○○三年一月十五日至二○○四年一月十五日授權SANTA ROBERTA POLO品牌給遠東歐亞國際企業有限公司一年」之授權書影本各一紙，辯稱扣案皮包含騎士騎馬圖樣之商標係遠東歐亞公司自POLO公司合法授權而來云云，然依上開商標註冊證所示之商標圖樣係僅有一個馬頭及「SANTA ROBERTA POLO」英文字樣，該商標圖樣顯與扣案含有騎士騎馬圖樣皮包上之商標圖樣不同，且經本院向經濟部智慧財產局查詢結果，據覆：「經查本局現有檢索系統之檔案資料，尚無以外文「SANTA ROBERTA POLO」或「POLO SANTA ROBERTA」作為商標圖樣獲准註冊，指定使用於皮包商品者。至於以外文「SANTA ROBERTAPOLO」及騎士騎馬圖作為商標圖樣申請註冊者，有申請人遠東歐亞國際企業有限公司以之作為商標圖樣，於93年4月6日提出註冊申請，指定使用於皮包商品。嗣經本局審查，以其違商標法第23條第1項第13款之規定，予以核駁， 分別列為核駁字第T0000000、T0000000、T0000000號商標在案」等語，有該局九十四年十月七日（九四）智商0350字第09480417370號函一份在卷足憑。足見 「SANTA ROBERTA POLO」在我國未獲准商標註冊，是被告甲○○以該扣案皮包上之騎士騎馬圖樣係經授權而無仿冒之嫌，亦無足憑採。另被告等之輔佐人乙○○於本院審理時為被告二人辯稱：伊向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊檢舉「遠東歐亞公司」販售仿冒「POLO SANTA ROBERTA」牌皮包，而據該大隊函覆該店所陳列之「SANTA ROBERTA POLO」商品與布拜里公司之圖案，二者並無相似之處，故未執行查扣云云，並提出該大隊之覆函影本一份為證。惟依該大隊所函覆予被告等之輔佐人乙○○之書函影本，尚無法看出該大隊所謂之「SANTA ROBERTAPOLO」商品與本件含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件是否為相同商標圖樣之商品；況且該大隊僅為查緝單位，非屬商標鑑定或司法單位，該大隊承辦員警至「遠東歐亞公司」搜索時，未就所謂之「SANTA ROBERTA POLO」商品予以查扣，僅為該大隊承辦員警之個人意見，對法院並無何拘束力，尚難遽認本件含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件即非仿冒商品。

㈣又如附表壹所示之商標圖樣，非僅於我國經濟部智慧財產局註冊登記，受我國商標法保護外，尚為國際上及消費者等相關大眾所共知之商標，所販售之相關商品亦屬高價位商品，此與被告甲○○購入及欲賣出之價格相差懸殊，且被告甲○○販售上開商品以牟利為目的，對於其所販售之商品是否為消費者接受、暢銷與否，自當較一般消費者具有更高之注意能力，則其對於販售之商品印有如附表壹所示之商標圖樣，乃知名品牌之仿冒品，自無不知之理。

㈤另查，被告丙○○於警詢中供承：「（問：你自何時開始上網張貼販賣本案所查扣之仿冒品？如何販賣？自從開始販賣至今天被查獲為止已賣出多少件？獲利約多少？）我大約在九十二年十一月中旬開始販賣。我於奇摩網站的拍賣網站登拍賣留言並留下我的代號 『buarsge』、跟我的行動電話及電子信箱號碼[email protected]及郵局帳號供對方匯款連絡，再由我母親以郵局郵寄仿冒布拜里之皮件。賣出的大約一至二件。總共獲利約新台幣二至三千元。」等語（詳偵查卷第12頁），於偵查中復供承：店一開張就同步在網路上登載販賣資料，資料係伊母親提供，伊負責登上拍賣網站拍賣等語（詳偵查卷第107頁） ，核與被告甲○○於警詢中供稱：扣案桌上型電腦係伊所有，由伊小女兒丙○○使用，並對於丙○○利用雅虎拍賣網站以電子信箱（[email protected]）張貼拍賣公開販賣仿冒皮件等情，表示知情，且係伊請丙○○將相片張貼在拍賣網站上等語相符（詳偵查卷第9-10頁），且被告甲○○於偵查中亦供述前開警詢筆錄所言均屬實在，其有經閱覽，並均按照其意思所寫等語（詳偵查卷第61頁），是被告甲○○事後辯稱伊女兒丙○○並未參與云云，應係事後迴護被告丙○○之詞，不足採信；又被告二人雖於原審審理時復辯稱渠等於警詢及偵查中之供述係因訊問者態度兇惡，渠等不懂法律，因恐懼而為不實之陳述云云，然依前開被告二人於警詢及偵查中之供述，既互核相符，且被告丙○○為被告甲○○之女，以被告甲○○之年紀，其因不識英文，及不諳電腦之操作，而由被告丙○○負責將欲拍賣之皮件照片刊登在拍賣網站上，並以犯罪事實欄所載之留言，欲吸引有意願承買之網友向渠等訂購，實符常情；況為被告丙○○製作筆錄及負責訊問之員警李坤曄及李孟威於原審審理時均到庭結證稱被告丙○○之陳述係出於自由意志，且依其真意製作筆錄，並無以「承認犯罪就和別人一樣可以回家，否則就要準備五十萬元來交保．．．」等語脅迫取供；另依被告二人於警詢中尚均堅稱渠等並不知道查扣之皮件係仿冒商標皮件等語，足見被告二人確實並未因任何脅迫而有坦認犯罪之供述，是被告二人否認渠等於警詢及偵查中之筆錄均係出於渠等之自由意志所為，顯無足採。此外，復有被告丙○○之ADSL用戶資料、0000000000號行動電話申用人資料各一份、網路留言資料暨相片及查獲時所拍攝之照片二十四幀附卷可參；況觀諸被告丙○○在網路上所刊登之皮包相片，有者亦含有騎士騎馬圖樣，故被告丙○○所辯伊並未參與含有騎士騎馬圖樣之皮包部分云云，與事實不相符合，尚難遽採。

㈥綜上所述，被告等前揭所辯，顯係事後飾詞卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告等犯行，堪以認定。

二、按所謂「販賣」，並不以販入之後，復行賣出為必要，只須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成，均不得視為未遂（最高法院二十五年非字第一二三號判例及三十七年六月二十三日院解字第四○七七號解釋參照）。是本件被告二人意圖營利，販入仿冒近似於布拜里公司如附表壹所示註冊商標圖樣之皮包，渠等行為即屬販賣，核係觸犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪（按商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並明定自公布日起六個月即九十二年十一月二十八日生效，其中修正前第六十三條販賣仿冒商標商品罪，修正後為第八十二條，法定刑同為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，本件被告二人連續販賣仿冒商品之最後犯行，已在商標法公布施行之後，自應適用修正商標法第八十二條之規定論處，不生新、舊法比較之問題，併予敘明《最高法院二十九年上字第三八六六號判例意旨參照》）。渠等陳列之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人間，就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。再被告二人所為先後二次販入仿冒商標商品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑。

三、原審以被告二人罪證明確，因之適用商標法第八十二條規定，並審酌被告二人販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質甚鉅，且累及我國國際名聲，情節非輕，然渠等販入之數量非鉅，且尚查無積極證據證明渠等業將該仿冒商品出售，所生危害亦應屬非鉅，暨犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處拘役五十日，並皆依刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（即如易科罰金，均以三百元折算一日），核其認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適，均為適法。被告二人提起上訴，被告甲○○以其不認為扣案含有騎士騎馬圖樣皮包係仿冒品，其非明知故犯云云，被告丙○○則以本件係其母親甲○○所做，其未參與云云，均無理由，應予駁回。末查本件「櫻之碟皮件批發店」為被告甲○○所經營，其除利用網路拍賣外，尚在所經營之批發店內為交易，而被告丙○○僅係幫助其母親甲○○將欲拍賣之皮件照片刊登在拍賣網路上，並刊登如犯罪事實欄所載之留言，以吸引有意願承買之網友訂購，並未實際從事交易。且被告丙○○前無犯罪前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷足按，自符合刑法第七十四條第一項第一款得宣告緩刑之要件。又被告丙○○現任職護士，經此偵審教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。至扣案仿冒如附表壹所示註冊商標之皮包十九件，均係被告犯本罪所意圖販賣而持有之物，而扣案之甲○○所有之電腦主機一臺（含電線一條）係提供於服務使用之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收之。

四、公訴意旨另略以：被告甲○○、丙○○母女明知如附表貳所示商標圖樣，業由告訴人公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，核准在案，並取得指定使用於皮包、皮夾等商品之商標權，迄仍在專用期間，猶基於共同販賣之概括犯意聯絡，自九十二年十一月間起，以每件五十五元至五百九十元不等之價格，自臺北市「遠東歐亞」、「盛邑」、「佳品」及其他不明廠商處販入仿冒如附表貳所示商標圖樣之皮包、皮夾、識別證、名片夾、信用卡夾等商品，而後在臺中市北區○○○○街二八○號其等經營之「櫻之碟皮件批發」，以每件一百餘元至二千餘元（見扣案物標價）不等之價格，連續販賣予不特定顧客牟利；因認被告二人就扣案除前開含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件外之七百六十二件商品，亦涉有違反商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌；另以被告甲○○、丙○○以前開犯罪事實欄所載之網路拍賣方式，致使上網瀏覽之不特定人誤以為該等商品均係BURBERRY真品，而出價承購；亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。然查：

㈠本件扣案除前開經論罪科刑之含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件外之七百六十二件商品，經原審於九十三年八月十三日勘驗後抽取各顏色各型式之商品，送請經濟部智慧財產局標鑑定結果，認為：「二、按商標應足以使商品之購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊。分別為商標法第五條第二項及第二十三條第一項第二款所明定。至於是否為「商品之區別標識或係商品之形狀、品質、功用或其他說明」，係依一般社會通念、交易情形及同業間，就該類商品之實際使用狀況等綜合考量之。三、有關以各式線條顏色交織組成之圖案，使用於布料等相關商品上，依一般社會通念，僅係布料商品普通使用之花紋圖案，不具表彰商品來源之商標識別力。本件「BURBERRYCHECK」 商標申請註冊之初，本局即以上開不具商標識別力之理由，發給核駁理由先行通知書，經申請人檢附相關證據，主張本件「BURBERRYCHECK」 商標，早自西元一八五六年由湯瑪斯布拜里斯先生於英國開始使用於「軋別丁」斜紋防水布料，至今已有一百四十餘年，申請人布拜里公司除以其公司名稱「BURBERRYS」 作為商標外，並以黑、紅、褐色相間交織圖案作為其商品之基本圖樣，以表彰其生產製造之衣服、皮包、服飾配件等商品，長期以來投注大量財力、物力創作設計衣服及其周邊商品，經常透過各種媒體廣為宣傳廣告，榮獲多個年度之國家級「皇后獎」獎項，其廣告費用於西元一九九○至一九九五年間，單就香港地區廣告費即高達約三百萬英磅，並相繼於法國、美國、義大利、澳洲、加拿大、丹麥、西班牙、瑞士等國以「BURBERRYCHECK」 商標申請註冊在案，另透過我國多種報章雜誌廣告，於我國知名飯店及百貨公司設置精品店促銷，該「BURBERRYCHECK」 圖樣因申請人布拜里公司長期廣泛使用行銷，已足以令相關事業或消費者認識其為表彰申請人告訴人公司信譽之標誌，進而具備商標識別之功能，再參酌各國獲准註冊之情形，爰依修正前商標法第五條第二項規定：「不符前項（識別性）規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項（識別性）規定。」核准該商標註冊。由於該商標係基於長期使用而取得識別性，因此其商標權範圍應較為限縮在其長期使用之特定設色及條紋設計，致相關消費者混淆誤認之範圍內，方受到商標法之保護，並得排除他人之使用。．．．五、證物除編號六以外之皮包或皮夾等，固有米色、、粉紅色、紅色、黑色、藍色為底之格線設計花紋，與註冊第九○五九三○號 「BURBERRYCHECK」商標圖樣，係由格線設計係以連續紅色方格中穿三黑二白相間粗線條所組成相較，二者設色不同或深淺存別，線條粗細亦相左，整體外觀尚可區辨。．．．」等語，有該局九十三年九月十六日（九三）智商○九四一字第○九三八○四二一六九○號函在卷可參，次按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第六十二條第一款之罰則，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有欺騙他人之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。而條文所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，故縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非屬近似。本件扣案除前開經論罪科刑之含有騎士騎馬圖樣之皮包十九件外之七百六十二件商品，其上之顏色、格線設計花紋，既與附表貳所示商標圖樣之設色不同或深淺有別，線條粗細亦相左，而於整體外觀尚可區辨，自不構成「相同」或「近似」，是公訴人認被告二人此部分行為涉有違反商標法第八十二條之罪嫌即有未合。

㈡又查，被告丙○○雖與被告甲○○共同基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡及行為分擔，由被告丙○○在拍賣網站上刊登拍賣留言，惟各該留言之末，均有欲售出商品之照片足供上網瀏覽之不特定人點選而得以檢視該商品是否確為BURBERRY之真品，而該些商品既與如附表貳所示商標圖樣之設色不同或深淺有別，線條粗細亦相左，而於整體外觀尚可區辨，不構成「相同」或「近似」，已如前述，則依該拍賣留言與被告二人聯繫之購買人自無可能誤信所欲購買之商品係BURBERRY之真品；況依被告二人於拍賣留言所標示之商品價格，亦明顯與真品之價格相差懸殊，是被告二人辯稱上開如犯罪事實欄所載之拍賣留言內容係為招徠客人向渠等訂購商品，而非佯稱渠等所欲售之商品係BURBERRY品牌之商品等語，尚堪採信；再刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，即不構成本罪；本件被告丙○○在拍賣網站上刊登拍賣留言之行為，因有商品之圖樣供顧客觀看，且其價格亦不致令人誤信係購買真品，自與上開刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件有異，公訴人認被告二人此部分行為涉有刑法第三百三十九條第一項之罪嫌亦有未合。

㈢此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人確有公訴人所指上開二部分之罪嫌，惟公訴意旨認此二部分與前揭論罪科之違反商標法第八十二條之罪間，分別具有連續犯及方法結果之牽連犯關係，各屬裁判上之一罪，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。